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Os riscos da decisão do STF: entenda como o Deputado foi Preso

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Em decisão proferida no último dia 16.02.2021 o Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Alexandre de Morais, em decisão monocrática, determinou a prisão do deputado federal Daniel Silveira (PSL-RJ) o que gerou um tremendo alvoroço não apenas no mundo jurídico mas no mundo político, por algumas razões muito delicadas e sobre as quais precisamos nos debruçar com muita calma.

Primeiramente, é importante dizer que a decisão foi proferida no âmbito do afamado inquérito das Fake News (IP 4781/19), que foi instaurado de ofício pelo então presidente do STF, Ministro Dias Toffoli.  

Não podemos nos esquecer que a investigação realizada pelo próprio órgão que julgará uma eventual ação penal foi alvo de duras críticas de boa parte dos penalistas. Alegava-se, lá em 2019, que o judiciário, no caso o STF, jamais poderia determinar a instauração de uma investigação e ele próprio conduzí-la.

O fundamento, que até o momento sustenta a existência da investigação conduzida pelo STF e, portanto, até aqui continua plenamente válida, é que a sua existência estaria prevista no seu Regimento Interno, especificamente no artigo 43 – mas isso é conversa para outra oportunidade.

Em segunda lugar, e ainda antes de enfrentamos a questão central que é a prisão do deputado, não podemos deixar de considerar que há, sem dúvida, uma tensão em altas voltagens que está conduzindo as relações institucionais entre os poderes do Estado e, sobretudo, um jogo político que, certo ou errado, está sim impactando o desfecho inicial do caso[1].

Não podemos nos esquecer que há pouco tempo presenciamos ofensas e ataques de Ministro do Governo do Presidente Jair Bolsonaro, em audiência pública, por todos assistida, os membros do STF. Aliás, não poucas vezes os próprios filhos do presidente e ele mesmo fizeram mais do que críticas aos membro da nossa corte máxima.

Apenas para pontuar, não podemos deixar que pontuar ainda decisões recente do STF que foram duramente criticadas, por ter sido acusado de adentrar em questões que somente o Poder Executivo poderia decidir, ou seja, estaria o STF adentrando em competência exclusiva do Poder Judiciário.

Dito isso, e voltando ao tema central, foi justamente no âmbito do inquérito das Fake News que o Ministro Alexandre de Morais proferiu decisão que culminou com a prisão do deputado Daniel Silveira.

De acordo com a decisão do Ministro, que pode ser acessado aqui no site do STF (http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/INQ4781FLAGRANTEDELITODECISAO.pdf) teria o deputado praticado diversos crimes contra a segurança nacional, previsto na Lei 7.170/1983)[2] .

O primeiro ponto que surge aqui – e novamente críticas que há muito são realizadas – é que muitos dos crimes previstos na Lei de Segurança Nacional não teriam sido recepcionados pela Constituição Federal, por conterem tipo penais muito abertos dando margem, inclusive, para que fossem enquadradas condutas que não interessam ao Direito Penal, como manifestações carácter ideológico  – e temos diversos episódios nesse sentido na nossa história recente.

Mas o fato é que os tipos penais, no que pese essa possibilidade real de neles serem enquadradas algumas condutas que não interessam ao direito penal e que, em última análise poderiam ser afastadas considerado aspectos da teoria do crime, estão em vigor, tendo o STF já posicionado sobre o tema. Em outras palavras, ainda que se concorde com a sua inconstitucionalidade, até que sejam assim declarados ou que outra legislação venha a disciplinar algumas das condutas nele previstas poderão ser invocados – e certamente atacados pelos meios próprios.

Mas a decisão não causou alvoroço apenas (como se fosse pouco) pelos pontos já colocados, mas também por:

  • o deputado teria imunidade parlamentar
  • prisão ser determinada pelo juiz, de ofício
  • terem sido apontados como inafiançáveis os crimes

Imunidade Parlamentar

A imunidade parlamentar é essencial para o exercício do mandato dos parlamentares, podendo ser considerada uma pedra fundamental do estado democrático de direito. Com isso, há garantia de que se possa atuar com liberdade de expressão e sem riscos de lhe ser tolhida a voz necessária ao debate, seja ela contrária ao governo ou não.

No entanto, essa imunidade constitucional, chamada de imunidade material, tem sido cada vez mais analisada sobre um ótica mais estreita pelo STF, quando instado a avaliar eventual abuso, considerado assim o seu uso como escudo para ferir direitos individuais e coletivos e, sobretudo, ataques à própria democracia.

Basta lembrar que o próprio Presidente da República, quando ainda era parlamentar, foi condenado por ter atacado com palavras a deputada Maria do Rosário, quando disse  que ” não merecia ser estuprada porque ele a considera “muito feia” e ela não fazia o “tipo” dele.  Naquela oportunidade se entender que as ofensas não estavam relacionadas com a atividade parlamentar e, portanto, não estariam agasalhadas pela “proteção” constitucional.

Nesse sentido, a decisão de desconsiderar a tal imunidade do deputado parece estar alinhada com os precedentes do próprio STF.

Prisão determinada de ofício

Outro ponto que chamou é o fato da prisão ter sido decretada de oficio, ou seja, sem que tivesse ouvido qualquer provocação da PGR ou mesmo da PF. É claro que o nascedouro de tudo volta a ser o tal inquérito de ofício: se posso instaura de oficio, por qual razão não posso determinar, também de ofício, uma prisão?

Mas aqui é importante entender que temos diversas modalidades de prisão, cujas regras para incidência, critérios e exigências legais são distintas. Para não avançarmos sobre todas as hipóteses e, mais uma vez, nos desviarmos do tema central, basta dizer que aqui a prisão decretada foi a chamada prisão em flagrante.

E, para não fugir da regra, novas polêmicas permeiam a possibilidade de sua incidência ou não.

O primeiro ponto é que, ao contrário das demais hipóteses de prisão, a prisão em flagrante PODE SER decretada por qualquer pessoa – inclusive eu e você, que está lendo esse artigo, desde configurada a situação de flagrante.

Veja, se qualquer pessoa pode, é EVIDENTE que o juiz pode decretar uma prisão em flagrante sem provocação – ainda que não seja comum, sobre o ponto de vista legal, não há reparo.

A questão subjacente é saber se a situação era realmente flagrancia.

Existem espécies de flagrante, sendo as principais aquelas contidas no artigo 302 do Código de Processo Penal Brasileiro. O flagrante próprio , que ocorre em duas hipóteses: quando a pessoa está cometendo o crime e nesse exato momento é surpreendida ou quando a pessoa é flagrada quando acaba de cometer o crime.

Diferentemente do que ocorre no flagrante próprio, que talvez seja o “clássico” e mais conhecido por todos, o flagrante impróprio também é conhecido como quase flagrante.

Nessa modalidade de prisão em flagrante, que também está no artigo 302 do Código de Processo Penal, a pessoa é perseguida logo após o cometimento do crime, em situação que faça presumir que ele é o seu autor. Veja que aqui o importante é entender que a pessoa não foi flagrada cometendo o crime ou tendo acabado de cometê-la, mas é presa após uma perseguição iniciada em situação que indicava ela pudesse ser o autor do crime.

Já no flagrante presumido, (previsto no mesmo artigo 302 do Código de Processo Penal) há na verdade uma presunção de que aquela pessoa tenha cometido o crime.  Diferentemente da hipótese do flagrante impróprio, no FLAGRANTE PRESUMIDO não temos uma perseguição, mas um ENCONTRO do autor.

O deputado estaria em alguma dessas hipóteses de flagrante? Esse é o ponto chave da decisão.

De acordo com a decisão do relator, Ministro Alexandre de Morais, e confirmada a unanimidade, seria o caso de flagrante próprio, pois considerou o fato como um crime permanente, como se observa de trecho extraído da decisão:

As condutas criminosas do parlamentar configuram flagrante delito, pois na verifica-se, de maneira clara e evidente, a perpetuação dos delitos acima mencionados, uma vez que o referido vídeo permanece disponível e acessível a todos os usuários da rede mundial de computadores, sendo que até o momento, apenas em um canal que fora disponibilizado, o vídeo já conta com mais de 55 mil acessos.

Como sabemos, nos crimes permanentes temos a construção de que a consumação se prolonga no tempo por vontade do autor do fato e, ainda, enquanto perdurar essa situação, poderá ser reconhecida a prisão em flagrante.

Para Ministro, e aqui teremos certamente muita discussão, a consumação de prolongou na medida em que o video ficou sendo exibido nas redes sociais. Novos tempos exigiram novas reflexões, afinal não se imaginava que teríamos redes sociais e crimes praticados no ambiente virtual.

Há quem diga que poderia ter sido configurado um flagrante impróprio, o que igualmente levar a prisão. Os próximos capítulos nos dirão como esse tema será de fato interpretado pelas cortes.

Os crimes são realmente inafiançáveis?

Outro polêmica é a inafiançabilidade dos crimes imputados ao deputado. Como vimos no artigo 53 da CF somente poderão ser presos os deputados em flagrante (vimos acima a justificativa) e para crimes inafiançáveis.  Os crimes indicados e que estão na Lei de Segurança Nacional (LSN) são inafiançáveis?

A leitura da LSN não indica que seriam. Já a CF que trata de crimes inafiançáveis elenca, nos incisos XLII, XLIII, XLIV,  o tráfico de drogas, terrorismos, hediondos, ação de grupos armados, ou seja, não traz os crimes supostamente praticados pelo deputado.

Então, como sustenta a tese acolhida pelo STF?

A regra da inafiançabilidade é replicada também nos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, com apenas UMA EXCEÇÃO, justamente a utilizada pelo Ministro:

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva

Em outras palavras, o Ministro Alexandre de Morais entendeu que a situação poderia ensejar a decretação de prisão preventiva, reconhecendo assim a presença dos requisitos do artigo 312 do CPP[3] (e demais condições advindas com o Pacote Anticrime).

Aqui há – e teremos mais – críticas sobre o uso desse fundamento, que praticamente acaba com os crimes afiançáveis, se utilizada a ótica do Supremo. Seria, em tese, um subterfúgio para sempre afastar a fiança e decretar a prisão? A priori sim, com apoio legal.

Mas vejam: essa ótica exigiria, ao que tudo indica, que ao considerar a possibilidade de decretação da preventiva, todos os seus requisitos fossem igualmente analisados e não simplesmente apontados (se há exigência de fundamentação da preventiva, qual a razão de não se exigir o mesmo quando ela é invocada como aplicável para afastar um direito do acusado?).

Aqui, quer parecer, seria uma lógica irrefutável: se posso aplicar a regra que afasta a fiança sempre que for possível a prisão preventiva, tenho que avançar e considerar se realmente seria no caso passível sua decretação – e certamente não poderíamos de nos furtar de considerar até mesmo as medidas alternativas à prisão.

Não há como concordar nesse ponto com a decisão, no que pese ter sido acolhida por todos os 11 ministros da corte. É, sem dúvida, um terrível precedente.

Audiência de Custódia:

Realizada a audiência de custodia, a PGR pugnou pela manutenção da prisão, reconhecendo que teria ocorrido de fato o flagrante. Já a defesa do deputado, em síntese, pediu o relaxamento da prisão ou, alternativamente, a decretação da liberdade provisória, nos termos do Código de Processo Penal.

Ao contrário do que se esperava, foi mantida a prisão. Veja que aqui haverá, novamente, muito discussão, a saber: o parlamentar não pode ser preso preventivamente (então já a justificativa da inafiançabilidade seria questionável) e na audiência de custodia a teor do artigo 310 do Código de Processo Penal, ou é reconhecida a ilegalidade da prisão e relaxada, ou convertida em prisão preventiva, se inadequadas ou insuficientes as cautelas diversas da prisão ou, finalmente, concedidade liberdade provisória.

Mas veja que, para não decretar prisão preventiva, já que deputado não pode ser preso preventivamente, a leitura da audiência revela que foi MANTIDA prisão na MODALIDADE DE FLAGRANTE, sob o argumento que:

“De outro lado, importante ressaltar que, diante da manifestação da PGR, não se aplica a prisão preventiva a parlamentares, no caso, permanecendo a custódia cautelar do senhor deputado federal, por força da sua prisão em flagrante, assim formalizada pelo senhor Ministro Alexandre de Moraes, referendada, repito, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal. Situação essa, de permanência da custódia cautelar nessa modalidade, que haverá de permanecer até eventual concessão de liberdade provisória ou a sua substituição por medidas cautelares, palmar, mediante decisão do Senhor Ministro Relator, em virtude da higidez da decisão do Supremo Tribunal Federal”.

A ata da audiência pode ser acessada no site do STF: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/TermoAudienciaCustodia18fev.pdf

Observe que, ao que tudo indica, nova tentativa de burlar o sistema, uma vez que, como se observa com clareza da leitura do Código de Processo Penal, não há como manter na audiência de custódio a prisão na modalidade de flagrante. Mais uma vez um ajuste – dessa vez impensável e não previsto – que se revela perigoso e que coloca o processo penal como coadjuvante, passando a valer criações para atender necessidades de desse ou daquele julgador ou acusador.

Parlamento: Próximos passos

Caberá à Câmara, em sessão que está marcada para sexta-feira, 19.2.2021, decidir – por maioria simples, se a prisão será mantida ou não – o voto dos deputados é aberto e são necessários 257 votos – dos 513 possíveis –  para manter ou reverter a prisão.

Além disso, a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados Federais (https://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/mesa)  deve encaminhar pedido de cassação do mandato do deputado, por quebra de decoro parlamentar, que se for aceito e virar representação, deverá ser julgado pelo Conselho de Ética e Decoro Parlamentar com um previsão mínima de 60 (sessenta) dias para decisão, caso o trâmite seja normal.

Franklin Gomes é advogado criminalista, mestre em Direito Penal Econômico Internacional  e sócio fundador do escritório Franklin Gomes Advogados.


[1]

Prova disso é que a Câmara dos Deputados, que foi notificada pelo STF sobre a prisão do deputado, nos termos do artigo 53, § 2º da Constituição Federal, e que poderia imediatamente analisar o caso e até mesmo revogar a prisão, ficou no primeiro momento inerte, tendo alguns dos parlamentares sinalizado que entendiam que deveriam avaliar o resultado da audiência de custódia diante da gravidade do caso – não podemos esquecer que a decisão foi confirmada pelos 11 ministros da corte.[2]

Especificamente, nos artigos 17 (tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito), 18 (tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos estados), 22, incisos I e IV (fazer propaganda de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social ou de qualquer dos crimes previstos na lei), 23, incisos I, II e IV (incitar a subversão da ordem política ou social, a animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis ou a prática de qualquer dos crimes previstos na lei) e 26 (caluniar ou difamar o presidente da República, do Senado, da Câmara dos Deputados ou do STF). [3]

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.       

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