adequação social e direitos autorais

A temática envolvendo a prática de atos que violam direitos relativos à Propriedade Intelectual, sejam aqueles perseguidos por meio de ação penal pública incondicionada ou privada é recheada de aspectos polêmicos, desde aqueles ligados ao processamento de investigações, alcance de buscas e apreensões até mesmo a necessidade de serem considerados condutas criminosas.

Nesse artigo, falaremos um pouco sobre a relação do princípio da adequação social com as condutas que atentam contra os direitos assegurados aos titulares de bens imateriais, sejam eles registros de marcas, patentes, desenhos industriais, direitos autorais, slogan e expressões de propaganda etc., bem como os chamados atos de concorrência desleal.

Crime contra a Propriedade Intelectual: Onde tudo começou?

Um ponto importantíssimo é reconhecer que a relação do direito penal com a propriedade intelectual no Brasil não é recente, ou seja, os bens intelectuais são, há muito tempo, alvo de proteção também na esfera penal.

Recordando a função do direito penal, que para nós é aquela roxiniana, segundo a qual ele deve proteger os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, portanto uma visão teleológica (ROXIN) e não sistêmica (JAKOBS), é de se reconhecer que esses ativos intangíveis assumiram um papel central na sociedade atual.

A importância dos bens intelectuais, que superaram há muito tempo aqueles materiais, cresceu em escalada galopante nas últimas décadas, sendo seguro afirmar que o que move a sociedade hoje são, sem dúvida, as criações propiciadas pelo homem nas mais diversas áreas do conhecimento – e não as indústrias em si, ou as máquinas e computadores – promovendo geração de capital e desenvolvimento humano.

Se de um lado a função do direito penal é proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, de outro ele deve intervir somente quando a violação for relevante e sobretudo quando não for mais possível a repressão por outros ramos do direito, já que ele é a última trincheira. Esse aspecto, tratado pelo princípio da subsidiariedade, que tem como corolário a intervenção mínima, revela a importância da atividade legislativa.

A compreensão dessas questões permite afirmar, com segurança, que é acertada a proteção dos bens intangíveis pelo Direito Penal, seguindo inclusive uma tendência mundial, reconhecida a importância desses ativos; o grau de violação que sofrem ao redor do globo e a incapacidade de o direito civil ou administrativo protegerem adequadamente os seus titulares e, sobretudo, a sociedade. Tratados internacionais sobre o tema não obrigam a proteção no campo penal, salvo o TRIPS (exclusivamente para casos de marcas e violação de direito autoral).

 A história da proteção dos direitos intelectuais no Brasil por meio do direito penal é antiga, tendo sofrido ao longo de mais de um século de tradição diversas alterações, quer no campo material como no processual.

 A primeira proteção penal do direito autoral pelo direito penal, por exemplo, se deu com Código Criminal do Império. Já no caso das marcas a primeira Lei é de 1875 (30 anos após a de Direito Autoral), que teve como pano de fundo o famosíssimo caso envolvendo as empresas Meuron & Cia e Moreira & Cia, acerca do uso da marca “Rapé Areia Parda”, pela segunda, que sustentou a primeira ser indisfarçável violação de sua marca “Rapé Areia Preta” (caso patrocinado pelo imortal Rui Barbosa).

Mas antes de tudo: O que é crime?

Para a compreensão do princípio da adequação social é fundamental estabelecermos algumas premissas e, seguramente, a principal delas é o conceito de crime que adotaremos.

Existem diversos conceitos de crime, que vacilam sobre a perspectiva adotada, passando desde um ponto de vista sobre o seu conteúdo material, formal, até o analítico, que é justamente aquele que oferece a possibilidade de uma decomposição, ou seja, a análise de seus elementos constitutivos.

O conceito analítico do crime no Brasil é construído pela doutrina, pois a lei traz tão e somente uma classificação das infrações penal, diferenciando o que é crime de contravenção penal. A doutrina, por seu turno, traz também a classificação dos delitos adotando diversas premissas (quanto ao sujeito, quanto à conduta, quanto ao resultado etc.).

A despeito da divergência academia ainda existente, o conceito predominante de crime, sob o ponto de vista analítico, é aquele que diz que crime é fato típico, ilícito e culpável, portanto uma definição tripartida.

Cada um desses elementos constitutivos do conceito analítico é construído a partir de outros, que devem estar (salvo em algumas exceções) presentes para que se tenha a certeza de que determinada conduta humana é um crime – e isso não necessariamente significa que será punível (mas isso é papo para outro artigo).

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O que é o Princípio da Adequação Social em Direito Penal

Muitos princípios do direito penal, tal como a sua missão, devem ser avaliados sob pelo menos duas perspectivas: a legislativa e a aquela aplicada ao caso concreto. É uma multifacetária incidência, que dá o norte da construção da norma e da sua incidência no mundo real.

Aqui, tratamos apenas da perspectiva do princípio sobre o ponto de vista da sua relevância prática, portanto no caso concreto, que indicará se ele pode ou não ser invocado e, sobretudo, qual o papel exercerá.

O Princípio da Adequação Social foi originalmente desenvolvido pelo jurista alemão Hans Welzel e tem como eixo central a impossibilidade de reconhecer como crime uma conduta que seja tolerada socialmente, ou como afirma ROXIN “aquellas acciones que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad”.

O cerne é reconhecer que a conduta humana adequada socialmente seria toda a atividade desenvolvida no exercício da vida comunitária segundo uma ordem condicionada historicamente, como também alerta PRADO.

A conduta socialmente adequada não seria aquela aprovada no caso concreto, portanto, mas aquela que o é de antemão, de modo geral, não se aplicando assim para a análise casuística. Ela é antecedente, é quase que costumeira.

O raciocínio lógico é que por ser adequada socialmente, estimulada, prestigiada, rotineira, aprovada, não se pode reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. Em síntese, são condutas que, embora formalmente típicas, são materialmente atípicas, porque socialmente adequadas, ou seja, estariam alinhadas a ordem social vigente.

Vale apenas relembrar (em apertada síntese), que enquanto a tipicidade formal está ligada a adequação da conduta ao que está estabelecido na lei penal, a tipicidade material envolve um juízo valorativo, que tem como norte tanto a conduta como o resultado. Na conduta, a análise é de acordo com o critério da imputação objetiva de ROXIN (criação ou incremento de risco proibido relevante), enquanto que no resultado o juízo valorativo tem como foco a ofensa ao bem jurídico, que deve ser concreto, transcendental, não insignificante, intolerável, objetivamente imputável ao risco criado e que esteja no âmbito de proteção da norma (GOMES).

Súmula 502 do STJ e o Princípio da Adequação Social

O tema já foi alvo de calorosos embates, em cortes estaduais de todos o país, tendo chegado tanto ao STF quando ao STJ. Esse último, em razão de julgamento envolvendo a venda de CDs e DVDs que reproduziam direitos autorais de terceiros, sem a respetiva autorização (art. 184, parágrafo 2o. do CP), ao enfrentar a tese da adequação social acabou por sumular a questão:

SÚMULA 502 – STJ

Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

Como o STF decide sobre o tema, envolvendo o Crime de Violação de Direitos Autorais

A princípio da adequação social já foi alvo de inúmeros decisões do STF envolvendo ações penais onde se buscava responsabilizar criminalmente pessoas envolvidas com o comércio de produtos que violavam direitos autorais de terceiros.

Tal como no STJ, os Ministros do STF rejeitaram a tese, sustentando que a conduta jamais teria sido tolerada ou prestigiada, ou melhor, era fortemente combatida pela socialmente civil organizada, citando inclusive medidas no âmbito do Ministério da Justiça que haviam sido implementadas, o que ratificaria a inexistência de qualquer estímulo a sua prática.

O trecho abaixo, extraído do voto do Ministro Relator no julgamento do RHC 115986, é extremamente claro ao afastar a incidência do princípio em casos de violação de direitos autorais:

“Já sob o ângulo da adequação social da conduta, também não merecem prosperar as alegações articuladas. Com efeito, deve-se destacar que a pirataria é sim prática combatida por diversos órgãos e entidades do governo brasileiro. Cite-se, a título ilustrativo, o Plano Nacional de Combate à Pirataria, atualmente na sua terceira edição (2013-2016), lançada pelo Ministério da Justiça no dia 13 de maio de 2013. (…). Mencionem-se ainda as diversas campanhas publicitárias do Governo Federal voltadas a conscientizar a população brasileira quanto ao problema dos crimes contra a propriedade intelectual. Tudo isso a indicar que não existe qualquer “tolerância” social para com prática tão violenta contra o sistema econômico e produtivo da nação brasileira”.

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Requisitos para se reconhecer a Incidência do Princípio da Adequação Social

A grande dificuldade de aplicação e até mesmo de afastamento da incidência do princípio da adequação social é justamente a falta de critérios objetivos que permitam uma avaliação assertiva, o que é inclusive pontuado por aqueles que não reconhecem a teoria como causa excludente de tipicidade (ROXIN).

Ao contrário da insignificância (que veremos adiante) a doutrina e a jurisprudência não conseguem fixar critérios seguros, requisitos objetivos para aplicação da adequação social.

A bem da verdade, a jurisprudência das cortes normalmente vacila quando aos requisitos ou justificativa para o afastamento da adequação social, muito embora o façam alegando a não ofensa a tipicidade, ou seja, reconhecem que a sua incidência implicaria na sua exclusão.

Sem a pretensão de solucionar a problemática, é minimamente razoável acreditar que algumas premissas devem estar presentes para que se possa reconhecer a incidência do princípio da adequação social:

 – Comportamento reiteradamente praticado pela sociedade;

– Comportamento totalmente aprovado pela sociedade;

– Apropriação do comportamento pelo costume;

– Ausência de reprovabilidade;

– Conduta prestigiada;

– Conduta estimulada;

A ausência dos requisitos ou pressupostos, acima sugeridos, é que implicará, como se vê, na impossibilidade de afastamento da conduta de violação de direitos autorais.

Princípio da Adequação Social: Reflexo no Conceito Analítico de Crime

É certo que não há ainda uma posição muito clara da doutrina sobre o papel que o princípio da adequação social deve ocupar, ou seja, de mera ferramenta interpretativa ou verdadeira causa excludente de tipicidade. Há ainda quem diga que é excludente de ilicitude.

 A problemática envolve ainda saber se a sua incidência ou reconhecimento estaria ligada a conduta e a irrelevância do seu desvalor (ou da adequação da sua prática), ou ainda sobre o resultado causado, em nenhuma hipótese sem ignorar a primazia da proteção ao bem jurídico penal.

ROXIN ao tratar do tema é enfático ao reconhecer o objetivo da teoria em eliminar do tipo condutas que não corresponderiam ao tipo (classe) específica do injusto penal, mas entende que não seria um elemento especial de exclusão da tipicidade e interpretativo, que poderia ser alcançada com outros critérios (especialmente princípio da insignificância e imputação objetiva), razão pela qual entende que não haveria uma especial importância dogmática.

A despeito da divergência sobre o impacto que teria o reconhecimento de que determinada conduta é socialmente adequada, a corrente majoritária, tanto na Alemanha como no Brasil, é reconhecer que ela retiraria, do conceito analítico do crime, a sua tipicidade (a formal, evidentemente).

Assim, uma vez reconhecida que determinada conduta é socialmente típica, não haveria que se falar em crime, pois faltaria um dos seus elementos constitutivos e, portanto, nada interessaria ao direito penal.

Princípio da Adequação Social vs Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância, desenvolvido por ROXIN, tem como eixo central o afastamento da responsabilidade criminal sempre que a conduta praticada não oferecer riscos ou atingir o bem jurídico protegido pela norma penal.

A ideia aqui é que a intervenção mínima que se exige do direito penal, impõe que haja ofensividade ou bem jurídico que é tutelado pela norma. No caso das marcas, por exemplo, temos para muitos como bem jurídico o direito de propriedade, enquanto que para outros a ordem socioeconômica (direito supra individual) e ainda os que sustentam o direito de exclusiva (sobre esse tema, palpitante, abordaremos em obra que está em fase final de conclusão).

Em apertada síntese, para reconhecimento da insignificância de determinada conduta, alguns elementos centrais devem estar presentes:

    • mínima ofensividade da conduta do agente;

    • nenhuma periculosidade social da ação;

    • reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

    • inexpressividade da lesão jurídica provocada;

Como vemos, a insignificância, a despeito de muitas vezes ser invocada ou confundida em decisões judiciais envolvendo os crimes contra a propriedade intelectual se distancia – e muito – da adequação social, tendo como núcleo central elementos que se não imprestáveis, de praticamente nenhuma relevância sob o ponto de vista do princípio da adequação social.

De um forma abrangente, é seguro dizer que aquelas condutas que são descritas como típicas sob a alcunha de crimes contra a propriedade intelectual não são é jamais foram, em qualquer momento da história, consideradas adequadas socialmente, sob a perspectiva necessária para aplicação dessa ainda vacilante teoria.

 

Franklin Gomes

Mestre em Direito Penal Econômico Internacional

Especialista em Direito Processual Penal, Penal e Propriedade Intelectual

Advogado

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