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O Direito Penal e o Coronavírus

Os noticiários não deixam dúvidas sobre a gravidade da pandemia que estamos enfrentando. Aliás, você já deve estar sofrendo os efeitos da restrição de circulação, imposta pela governo como uma das medidas para frear a escalada da contaminação pelo COVID-19.

Além de todos os feitos danosos que estamos experimentando diariamente, e em escalada galopante, como aqueles que afetam a circulação de capital e toda a economia, a pandemia traz ainda questões relacionadas a possibilidade de utilização do direito penal como mais um elemento de contenção de sua propagação.

A despeito do sabido e histórico desacerto de utilização do direito penal como instrumento primário de controle de comportamento social, experimentamos recentemente a criação de leis penais temporárias (Jogos Olímpicos e Copa do Mundo Fifa) e, vez ou outra, a edição de leis no calor dos acontecimentos e que muitas vezes pecam pela supressão de técnica, mas sobretudo do correto entendimento sobre o real papel do direito penal como protetor de bens jurídicos mais relevantes.

A questão envolvendo o COVID-19 e a possibilidade de chamamento do direito penal parece ter se tornado um tema central nesse momento, especialmente em razão de declarações públicas de autoridades sobre a possibilidade de prisão daqueles que violarem determinações do governo, em especial as medidas de isolamento e quarentena.

Mas será que há o real risco de prisão? Seriam essas prisões agasalhadas pelo direito penal brasileiro? Haveria alguma nova lei em vigor criando novos crimes? 

São essas as questões que esse artigo pretende enfrentar, com o intenção de traçar um mapa das principais possíveis ocorrências que podem vincular o coronavírus e o direito penal.

 NOVA LEI PENAL e ATOS DO GOVERNO FEDERAL 

A primeira grande questão é entender se haveria alguma nova lei penal em vigor e para isso vamos focar em três medidas recentemente publicadas pelo Governo Federal e que estão em vigor – sim, existem diversos decretos estaduais e municipais também abordando a questão, mas no momento focaremos no âmbito federal, até porque os estados e municípios não tem competência para legislar (criar leis) no âmbito penal.

LEI Nº 13.979, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2020 foi a primeira medida publicada sobre o tema, e dispões sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.

Essa lei já possui dois decretos reguladores, DECRETO Nº 10.282, DE 20 DE MARÇO DE 2020 e DECRETO Nº 10.288, DE 22 DE MARÇO DE 2020 que basicamente definem quais os serviços e atividades são considerados essenciais. Mais informações podem ser encontradas no Portal do Governo Federal e também na página especial que contém toda a legislação relacionada com o COVID-19.

Além disso, há ainda uma portaria interministerial assinada pelos Ministro da Saúde (Luiz Henrique Mandetta) e o Ministro da Justiça e Segurança Pública (Sérgio Moro), que trata basicamente da compulsoriedade das medidas de enfrentamento de emergência da saúde pública em decorrência do coronavírus e, sobretudo, a responsabilidade pelo seu descumprimento.

A primeira observação extremamente relevante é que essas normas não criam qualquer novo crime no Brasil, pelo menos de forma direita. O que quero dizer é que não há nelas a criminalização de novas condutas, com fixação de suas respectivas penas.

De todo modo, ainda que não tenha inserido uma nova modalidade de crime, há a indicação de que a não obediência de algumas determinações poderia ensejar a responsabilidade criminal dos envolvidos. Ao fazer isso, são indicados os crimes que estariam sendo cometidos e que portanto sujeitariam às penas previstas no Código Penal.

E aqui já surge a primeira celeuma que parece dividir os criminalistas e constitucionalistas. A lei 13.979/20 não traz qualquer apontamento claro de que o descumprimento das medidas que poderão ser adotadas pelas autoridades, elencadas no artigo 3o., sujeitariam a aplicação de quaisquer sanções de natureza penal.

Na verdade, o decreto não traz qualquer tipo penal, como já ponderamos, apenas fazendo referência, de forma genérica, de que o descumprimento acarretaria na responsabilização nos termos previsto em lei (vide parágrafo 4o. da lei).

Tampouco os decretos reguladores trouxeram qualquer referência ou conteúdo de natureza penal.

Foi somente a portaria interministerial, ato administrativo dos ministros subscritores, que trouxe de forma clara a possibilidade de responsabilização criminal daqueles que violarem medidas impostas pelas autoridades.

Mais especificamente, os artigos 4o. e 5o. da portaria é que indicaram que a violação de ordens de isolamento, quarentena, realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais e tratamentos médicos específicos sujeitariam os infratores às penas previstas para os crimes de infração de medida sanitária preventiva e desobediência (artigos 268 e 330 do Código Penal, respectivamente).

Há quem entenda que não poderia a portaria fazer referência a qualquer conduta criminosa e, muito menos, indicar quais seriam as violações de ordem do poder público que implicariam em qualquer sanção penal, muito menos indicá-la.

Para essa corrente, estaria sendo violado o princípio da legalidade, de matriz constitucional e também contido no Código Penal que, em linhas gerais, estabelece que alguém somente está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. Aqui, sendo a portaria que teria especificado as condutas e os crimes, ainda que não os criasse, haveria violação desse princípio (outros ainda invocam, com propriedade, a taxatividade).

Há quem diga ainda que se a própria lei 13.979/20 tivesse trazido essa espécie de referência, ou seja, sido mais específica, a questão traria menos controvérsia.

De outro lado, estão aqueles que entendem que não há violação do princípio da legalidade ou da taxatividade quando a portaria faz referência às hipóteses contidas na lei 13.979/20 que sujeitariam a apuração de responsabilidade criminal.

Esse corrente considera que os crimes apontados pela portaria já existem, ou seja, são anteriores a sua própria edição – e obviamente da própria lei 13.979/20, não trazendo essa norma qualquer inovação que viole princípios constitucionais ou penais.

Vejam que de fato a portaria não estabeleceu quais são as determinações do poder público destinadas a impedir introdução ou propagação de doença, que estão lá na lei 13.979, mas tão e somente indicou quais daquelas poderiam implicar na responsabilização criminal, fazendo a referência aos artigos do Código Penal.

Há que se destacar que poderia ter ido melhor o decreto, se fizesse em seu texto essa referência e, sobretudo, uma melhor definição de quais ordens estariam ou não relacionadas com a exegese dos crimes contra a saúde pública, dentre eles e especialmente, a infração de medida sanitária preventiva.

De qualquer forma, parece evidente que a portaria não criou ou elencou quais são as determinações que poderão ser editadas pelo poder público, como tampouco criou crimes para hipótese de sua desobediência. 

Portanto, a desobediência de determinação das autoridades, como medidas de isolamento, quarentena, realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais e tratamentos médicos específicos podem sim implicar na responsabilização criminal dos infratores, não havendo que se falar em qualquer inconstitucionalidade desse enquadramento.

Violação de ordem de quarentena pode configurar crime?

Apesar de extremamente polêmica, vários países que enfrentaram (e continuam lutando) a pandemia antes do Brasil utilizaram a quarentena como instrumento de controle de disseminação do COVID-19, relatando resultados positivos e para os quais é atribuída uma redução da danosidade da proliferação do contágio.

Por aqui, diversos são os governadores e prefeitos que estão decretando a quarentena, na esteira do que a Lei 13.979/20 e das portarias, como a 356 de 11. 3. 2020 do Ministério da Justiça, impondo assim a restrição de circulação de pessoas, fechamento de estabelecimentos etc.

Mas será que estamos proibidos de sair de casa e, em saindo, violamos a quarentena e estamos sujeitos a responsabilidade criminal? 

A questão não é tão simples assim. Vamos avaliar o caso do Estado de São Paulo, onde há o Decreto 64.881 de 22.3.2020, do Governador João Dória, disciplinando a quarentena.

Vejam que não há, na determinação de quarentena, a proibição de circulação das pessoas na cidade

O que encontramos, de forma determinante, impositiva e que, portanto, enquadraria na possibilidade de incidência das normas penais, é a quarentena com relação a suspensão de algumas atividades, tais como o atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços, especialmente em casas noturnas, “shopping centers”, galerias e estabelecimentos congêneres, academias e centros de ginástica, o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, etc. 

E aqui, evidentemente, há a possibilidade de ocorrência de crimes como aqueles indicados pela portaria e, eventualmente, outros de igual ou maior gravidade.

Vejamos, por exemplo, que se determinado estabelecimento não obedecer a ordem de quarentena, abrindo suas portas ao público, como os shoppings centers, será possível que ocorram procedimentos tanto de natureza administrativa (sanções como suspensão de alvará, fechamento etc.), como e especialmente de natureza criminal.

Quanto aos reflexos criminais da desobediência da ordem de quarentena vigente, serão responsabilizados aqueles que tenham poder de decisão, administração, portanto, mando. Assim, são os sócios, CEOs, gerentes, administradores, integrantes do conselho que, de alguma forma, tenham participado da decisão de manter os serviços ativos ou agido de forma passiva.

O principal crime que poderá ser apurado é justamente aquele tipificado no artigo 268 do Código Penal brasileiro, que prevê penas que podem chegar a mais de 1 ano de prisão. E aqui, diferentemente do isolamento, não há qualquer ato específico ou procedimento antecedente que deve ser adotado pela autoridade do poder executivo para a cientificar sobre a vigência da quarentena e sua abrangência: a publicação do decreto já é suficiente.

No caso do crime de desobediência certamente haverá alguma discussão sobre a real possibilidade de sua incidência, considerando o que os tribunais tem decidido em casos semelhantes. 

O principal ponto debatido é com relação a atipicidade do crime quanto há previsão de outra sanção, administrativa, para o caso de desobediência. E aqui, pelo que vemos dos decretos, sempre há uma previsão de sanções de natureza administrativa.

De todo modo, a incidência do crime do artigo 268 parece ser pacífica e, acredita-se, suficiente para lidar com o enfrentamento da situação emergencial que vivemos e, sobretudo, endereçar o tema no campo penal, se a conduta dos envolvidos não extrapolar esse limite, podendo em algumas hipóteses representar até crimes mais graves.

 Importância da quarentena e possibilidade de ampliação 

Vejam que isso não significa que as pessoas podem agir como se não houvesse uma pandemia com graves riscos à saúde de todos. Poderá o poder público, a qualquer tempo e diante da necessidade de adotar medidas necessárias ao controle da proliferação do COVID-19 impor quarentena às pessoas, limitando aquelas que podem circular, como temos visto em diversos países. E aqui, a violação poderá também gerar a responsabilização criminal e eventuais outras sanções administrativas, como multas.

No caso de São Paulo, o decreto atual que disciplina a quarentena não impõe a restrição de circulação de pessoas, mas faz uma recomendação, como vemos da leitura do seu artigo 4o.:

Artigo 4º – Fica recomendado que a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo se limite às necessidades imediatas de alimentação, cuidados de saúde e exercício de atividades essenciais. 

A despeito de ser recomendação e, nesse momento, impedir que o não atendimento seja considerado uma ofensa passível de sanção penal, devemos observar como se mandatória fosse, considerando a sua importância para manutenção e proteção da saúde de todos.

Agir de forma contrária nesse momento é deixar de participar do esforço coletivo para diminuirmos os impactos do COVID-19. 

 Violação de ordem de isolamento pode configurar crime? 

Outra medida fundamental para enfrentamento da pandemia é o isolamento, assim definido pelo decreto 13.979/20 :

Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e

Aqui, diferentemente da quarentena atual (pode ser ampliada a qualquer momento), a incidência implica diretamente na restrição da liberdade de locomoção de pessoas.

Isso significa que todos aqueles doentes ou infectados ao deixarem de respeitar a imposição do isolamento poderão ser acionados no campo penal, novamente pela suposta prática do crime de infração de medida sanitária preventiva (art. 268 do Código Penal) e do crime de desobediência, bem como de outros mais graves que eventualmente sejam praticados.

Ocorre que aqui, ao contrário da quarentena, não basta a publicação e vigência do decreto lei 13.979/20 para que seja possível invocar a incidência do crime. São necessárias procedimentos prévios, em especial de comunicação da pessoa submetida ao isolamento – o que está inclusive no parágrafo 1o. do artigo 4o. da Portaria Interministerial 5/20.

De modo prático e objetivo, a pessoa deve ser diagnosticada como portadora do vírus causador do COVID-19 (Sars-Cov-2), ou seja, deve haver um exame positivo para a doença, ainda que estejamos diante de paciente assintomático. Nesse caso, ela será notificada do isolamento e assinará um termo de consentimento livre e esclarecimentos, que é preenchido pelo médico e agente e assinado pelo portador do vírus (o modelo do termo e as regras estão na Portaria 356 do Ministério da Saúde).

Sem esse procedimento impossível será a incidência de qualquer procedimento de natureza criminal.

Há ainda o isolamento por recomendação do agente de vigilância epidemiológica, que ocorre no curso de investigação epidemiológica e abrange as pessoas próximas ao infectado (familiares, pessoas que coabitem, etc.), seja ele sintomático ou assintomático. 

Aqui, como no caso anterior, há também uma notificação, ou seja um documento que é elaborado pelo profissional da vigilância epidemiológica e assinado por todos.

Novamente, sem esse procedimento não haverá possibilidade de imputar a qualquer pessoa a violação do isolamento e, por consequência, a sua responsabilidade penal.

Realização de Exames Compulsórios 

Por fim, mas não menos importante e também polêmica, é a possibilidade de determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e tratamentos específicos.

É o inciso III do artigo 3o. do decreto 13.979/20 que relaciona quais os atos que podem ser determinados de forma compulsória, o que permite nesse caso o uso de força no caso de negativa.

O ponto importante é que a Portaria Interministerial n.5 apenas faz referência a possibilidade de responsabilização penal no caso de violação de determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais e tratamentos específicos, deixando de fora a coleta de amostras clínicas e vacinação:

Art. 4º. O descumprimento das medidas previstas no inciso I e nas alíneas “a”, “b” e “e” do inciso III do caput do art. 3º da Lei nº 13.979, de 2020, poderá sujeitar os infratores às sanções penais previstas nos art. 268 e art. 330 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, se o fato não constituir crime mais grave.

A despeito da indicação muito clara da portaria de que somente a violação das determinações indicadas nas alíneas “a”, “b” e “e” seriam passíveis de responsabilização penal, há que se destacar que as demais hipóteses também podem gerar a mesma repercussão.

Isso se deve ao fato de que todas as hipóteses estão no rol daqueles que são passíveis de determinação do poder público, e não apenas aquelas em destaque. 

Quando consideramos que os crimes contra a saúde pública e o de desobediência, que são os mais invocados, são anteriores ao decreto e a portaria, deixamos claro que toda e qualquer determinação do poder público, que seja portanto expedida por pessoa competente e de acordo com o processo legislativo ou instrumento adequado, poderá ser abarcado pela abrangência desses crimes.

Ademais, a portaria, como já abordado, não disciplina especificamente quais são as determinações que podem ser emitidas pelo poder público, tampouco cria novos tipos penais, até porque não é instrumento para tal providência, em razão dos princípios que aqui já abordamos.

Aliás a própria Portaria estabelece em seu artigo 3o. que “o descumprimento das medidas previstas no art. 3ª da Lei nº 13.979, de 2020, acarretará a responsabilização civil, administrativa e penal dos agentes infratores”. 

Quais outros crimes poderiam estar relacionados com o COVID-19?  

A legislação penal brasileira é extensa e, em muitos casos confusa, senão difícil de ser compreendida como um todo, talvez por ser toda retalhada por modificações pontuais e, sobretudo, pela ausência de um corpo único de leis penais, ou seja um código.

De todo modo, o Código Penal de 1940 é o principal instrumento, que reúne regras gerais da lei penal e diversas condutas que são consideradas crimes no Brasil. A par dele uma infinidade de outras leis trazem aspectos criminais.

Vamos aqui pontuar de forma objetiva alguns crimes que eventualmente poderiam estar relacionados com o momento atual, excepcionando os artigo 268 e 330 ambos do Código Penal que já foram devidamente debatidos.

Apenas um alerta: não iremos abordar todos os possíveis crimes e possíveis concursos, pois teríamos que navegar por toda legislação e, de um modo ou de outro, seria possível imaginar diversas hipóteses em que o COVID-19 e as determinações poderiam estar vinculados, como por exemplo no caso de lavagem de dinheiro obtido com venda de testes falsos para detecção do vírus.

O Código Penal traz 3 (três) hipóteses que podem eventualmente ser igualmente apuradas pelas autoridades quando relacionadas com a propagação, que são os crimes de perigo de contágio de moléstia grave (artigo 131)perigo para a vida ou saúde de outrem (artigo 132) e condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial (artigo 135-A).

O primeiro deles é o que possui a pena mais grave (até 4 anos de prisão) e ocorre quando a pessoa está contaminada com o COVID-19, ou seja, foi submetida a teste que resultou positivo (e evidentemente teve a determinação de isolamento de 14 dias, mediante procedimento de notificação, aqui já indicado) e passa a se relacionar com pessoas com o intuito, com a intenção clara e objetiva de transmitir o vírus.

O segundo (perigo para a vida ou saúde de outrem) pode ocorrer de diversas formas, sempre que houver a exposição a vida ou saúde de alguém a perigo direto e iminente. 

Aliás é um tipo subsidiário expresso, ou seja, somente será aplicado se o fato praticado não constituir crime mais grave, podendo, por exemplo, ser aplicado aquele que sabendo que é portador do vírus, ingressa em um elevador e espirra ou ainda tosse nas mãos e coloca as mesmas nos botões, sujeitando os demais ao contato com o vírus.

Veja que não há o interesse de contaminar, mas de expor. Se fosse contaminar, haveria a incidência do artigo 131 do Código Penal, com as ressalvas acima.

Nessa mesma toada, a exigência de cheque caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para atendimento médico-hospitalar emergencial poderá implicar em penas de até 1 ano (artigo 135-A do Código Penal).

Não seria exagero apontar outras possíveis condutas (ainda que em tese), principalmente aquelas relacionadas com relações de consumo e a economia popular, como passíveis de sugerir medidas no âmbito criminal, como no caso de falsas afirmações que tenham como finalidade aumentar preço de produtos (falsa afirmações, por exemplo, sobre eficácia de determinados produtos ou mesmo medicamentos).

O que vai acontecer? É possível ser preso, processado por violar ordem das autoridades? 

A verdade é que a maioria dos crimes que está sendo invocada como praticados por aqueles que violam as determinações do pode público aqui elencados não são crimes graves – pelo contrário, são considerados crimes de menor potencial ofensivo.

Assim, dificilmente haverá a possibilidade de prisão em flagrante de qualquer pessoa que seja surpreendida infringindo determinação do poder público relacionada com a contenção da disseminação, propagação do COVID-19.

Por serem crimes de menor potencial ofensivo, as pessoas poderão ser conduzidas até o distrito policial onde será lavrado um termo circunstanciado, em que haverá o comprometimento de comparecimento em juízo, em data e hora a ser designada. 

Em havendo uma audiência criminal, poderão ser aplicadas alternativas ao processo, como uma transação penal, em que via de regra é fixada a doação de cestas básicas para alguma entidade filantrópica.

De qualquer modo, ainda que não haja prisão e, possivelmente um processo criminal, os pactos feitos com a Justiça ou até mesmo com o Ministério Público (acordo de não persecução penal instituído pela Lei Anticrime) são importantes não apenas por darem o tratamento necessário para bens tão caros à todos nós, como a saúde, que estaria sendo atacada e, mais do que isso, impedirá o uso desses benefícios por até 5 anos.

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