Propriedade Intelectual

adequação social e direitos autorais
Propriedade Intelectual

O princípio da adequação social e a violação de direitos da propriedade intelectual

A temática envolvendo a prática de atos que violam direitos relativos à Propriedade Intelectual, sejam aqueles perseguidos por meio de ação penal pública incondicionada ou privada é recheada de aspectos polêmicos, desde aqueles ligados ao processamento de investigações, alcance de buscas e apreensões até mesmo a necessidade de serem considerados condutas criminosas.

Nesse artigo, falaremos um pouco sobre a relação do princípio da adequação social com as condutas que atentam contra os direitos assegurados aos titulares de bens imateriais, sejam eles registros de marcas, patentes, desenhos industriais, direitos autorais, slogan e expressões de propaganda etc., bem como os chamados atos de concorrência desleal.

Crime contra a Propriedade Intelectual: Onde tudo começou?

Um ponto importantíssimo é reconhecer que a relação do direito penal com a propriedade intelectual no Brasil não é recente, ou seja, os bens intelectuais são, há muito tempo, alvo de proteção também na esfera penal.

Recordando a função do direito penal, que para nós é aquela roxiniana, segundo a qual ele deve proteger os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, portanto uma visão teleológica (ROXIN) e não sistêmica (JAKOBS), é de se reconhecer que esses ativos intangíveis assumiram um papel central na sociedade atual.

A importância dos bens intelectuais, que superaram há muito tempo aqueles materiais, cresceu em escalada galopante nas últimas décadas, sendo seguro afirmar que o que move a sociedade hoje são, sem dúvida, as criações propiciadas pelo homem nas mais diversas áreas do conhecimento – e não as indústrias em si, ou as máquinas e computadores – promovendo geração de capital e desenvolvimento humano.

Se de um lado a função do direito penal é proteger os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, de outro ele deve intervir somente quando a violação for relevante e sobretudo quando não for mais possível a repressão por outros ramos do direito, já que ele é a última trincheira. Esse aspecto, tratado pelo princípio da subsidiariedade, que tem como corolário a intervenção mínima, revela a importância da atividade legislativa.

A compreensão dessas questões permite afirmar, com segurança, que é acertada a proteção dos bens intangíveis pelo Direito Penal, seguindo inclusive uma tendência mundial, reconhecida a importância desses ativos; o grau de violação que sofrem ao redor do globo e a incapacidade de o direito civil ou administrativo protegerem adequadamente os seus titulares e, sobretudo, a sociedade. Tratados internacionais sobre o tema não obrigam a proteção no campo penal, salvo o TRIPS (exclusivamente para casos de marcas e violação de direito autoral).

 A história da proteção dos direitos intelectuais no Brasil por meio do direito penal é antiga, tendo sofrido ao longo de mais de um século de tradição diversas alterações, quer no campo material como no processual.

 A primeira proteção penal do direito autoral pelo direito penal, por exemplo, se deu com Código Criminal do Império. Já no caso das marcas a primeira Lei é de 1875 (30 anos após a de Direito Autoral), que teve como pano de fundo o famosíssimo caso envolvendo as empresas Meuron & Cia e Moreira & Cia, acerca do uso da marca “Rapé Areia Parda”, pela segunda, que sustentou a primeira ser indisfarçável violação de sua marca “Rapé Areia Preta” (caso patrocinado pelo imortal Rui Barbosa).

Mas antes de tudo: O que é crime?

Para a compreensão do princípio da adequação social é fundamental estabelecermos algumas premissas e, seguramente, a principal delas é o conceito de crime que adotaremos.

Existem diversos conceitos de crime, que vacilam sobre a perspectiva adotada, passando desde um ponto de vista sobre o seu conteúdo material, formal, até o analítico, que é justamente aquele que oferece a possibilidade de uma decomposição, ou seja, a análise de seus elementos constitutivos.

O conceito analítico do crime no Brasil é construído pela doutrina, pois a lei traz tão e somente uma classificação das infrações penal, diferenciando o que é crime de contravenção penal. A doutrina, por seu turno, traz também a classificação dos delitos adotando diversas premissas (quanto ao sujeito, quanto à conduta, quanto ao resultado etc.).

A despeito da divergência academia ainda existente, o conceito predominante de crime, sob o ponto de vista analítico, é aquele que diz que crime é fato típico, ilícito e culpável, portanto uma definição tripartida.

Cada um desses elementos constitutivos do conceito analítico é construído a partir de outros, que devem estar (salvo em algumas exceções) presentes para que se tenha a certeza de que determinada conduta humana é um crime – e isso não necessariamente significa que será punível (mas isso é papo para outro artigo).

O que é o Princípio da Adequação Social em Direito Penal

Muitos princípios do direito penal, tal como a sua missão, devem ser avaliados sob pelo menos duas perspectivas: a legislativa e a aquela aplicada ao caso concreto. É uma multifacetária incidência, que dá o norte da construção da norma e da sua incidência no mundo real.

Aqui, tratamos apenas da perspectiva do princípio sobre o ponto de vista da sua relevância prática, portanto no caso concreto, que indicará se ele pode ou não ser invocado e, sobretudo, qual o papel exercerá.

O Princípio da Adequação Social foi originalmente desenvolvido pelo jurista alemão Hans Welzel e tem como eixo central a impossibilidade de reconhecer como crime uma conduta que seja tolerada socialmente, ou como afirma ROXIN “aquellas acciones que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad”.

O cerne é reconhecer que a conduta humana adequada socialmente seria toda a atividade desenvolvida no exercício da vida comunitária segundo uma ordem condicionada historicamente, como também alerta PRADO.

A conduta socialmente adequada não seria aquela aprovada no caso concreto, portanto, mas aquela que o é de antemão, de modo geral, não se aplicando assim para a análise casuística. Ela é antecedente, é quase que costumeira.

O raciocínio lógico é que por ser adequada socialmente, estimulada, prestigiada, rotineira, aprovada, não se pode reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. Em síntese, são condutas que, embora formalmente típicas, são materialmente atípicas, porque socialmente adequadas, ou seja, estariam alinhadas a ordem social vigente.

Vale apenas relembrar (em apertada síntese), que enquanto a tipicidade formal está ligada a adequação da conduta ao que está estabelecido na lei penal, a tipicidade material envolve um juízo valorativo, que tem como norte tanto a conduta como o resultado. Na conduta, a análise é de acordo com o critério da imputação objetiva de ROXIN (criação ou incremento de risco proibido relevante), enquanto que no resultado o juízo valorativo tem como foco a ofensa ao bem jurídico, que deve ser concreto, transcendental, não insignificante, intolerável, objetivamente imputável ao risco criado e que esteja no âmbito de proteção da norma (GOMES).

Súmula 502 do STJ e o Princípio da Adequação Social

O tema já foi alvo de calorosos embates, em cortes estaduais de todos o país, tendo chegado tanto ao STF quando ao STJ. Esse último, em razão de julgamento envolvendo a venda de CDs e DVDs que reproduziam direitos autorais de terceiros, sem a respetiva autorização (art. 184, parágrafo 2o. do CP), ao enfrentar a tese da adequação social acabou por sumular a questão:

SÚMULA 502 – STJ

Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

Como o STF decide sobre o tema, envolvendo o Crime de Violação de Direitos Autorais

A princípio da adequação social já foi alvo de inúmeros decisões do STF envolvendo ações penais onde se buscava responsabilizar criminalmente pessoas envolvidas com o comércio de produtos que violavam direitos autorais de terceiros.

Tal como no STJ, os Ministros do STF rejeitaram a tese, sustentando que a conduta jamais teria sido tolerada ou prestigiada, ou melhor, era fortemente combatida pela socialmente civil organizada, citando inclusive medidas no âmbito do Ministério da Justiça que haviam sido implementadas, o que ratificaria a inexistência de qualquer estímulo a sua prática.

O trecho abaixo, extraído do voto do Ministro Relator no julgamento do RHC 115986, é extremamente claro ao afastar a incidência do princípio em casos de violação de direitos autorais:

“Já sob o ângulo da adequação social da conduta, também não merecem prosperar as alegações articuladas. Com efeito, deve-se destacar que a pirataria é sim prática combatida por diversos órgãos e entidades do governo brasileiro. Cite-se, a título ilustrativo, o Plano Nacional de Combate à Pirataria, atualmente na sua terceira edição (2013-2016), lançada pelo Ministério da Justiça no dia 13 de maio de 2013. (…). Mencionem-se ainda as diversas campanhas publicitárias do Governo Federal voltadas a conscientizar a população brasileira quanto ao problema dos crimes contra a propriedade intelectual. Tudo isso a indicar que não existe qualquer “tolerância” social para com prática tão violenta contra o sistema econômico e produtivo da nação brasileira”.

Requisitos para se reconhecer a Incidência do Princípio da Adequação Social

A grande dificuldade de aplicação e até mesmo de afastamento da incidência do princípio da adequação social é justamente a falta de critérios objetivos que permitam uma avaliação assertiva, o que é inclusive pontuado por aqueles que não reconhecem a teoria como causa excludente de tipicidade (ROXIN).

Ao contrário da insignificância (que veremos adiante) a doutrina e a jurisprudência não conseguem fixar critérios seguros, requisitos objetivos para aplicação da adequação social.

A bem da verdade, a jurisprudência das cortes normalmente vacila quando aos requisitos ou justificativa para o afastamento da adequação social, muito embora o façam alegando a não ofensa a tipicidade, ou seja, reconhecem que a sua incidência implicaria na sua exclusão.

Sem a pretensão de solucionar a problemática, é minimamente razoável acreditar que algumas premissas devem estar presentes para que se possa reconhecer a incidência do princípio da adequação social:

 – Comportamento reiteradamente praticado pela sociedade;

– Comportamento totalmente aprovado pela sociedade;

– Apropriação do comportamento pelo costume;

– Ausência de reprovabilidade;

– Conduta prestigiada;

– Conduta estimulada;

A ausência dos requisitos ou pressupostos, acima sugeridos, é que implicará, como se vê, na impossibilidade de afastamento da conduta de violação de direitos autorais.

Princípio da Adequação Social: Reflexo no Conceito Analítico de Crime

É certo que não há ainda uma posição muito clara da doutrina sobre o papel que o princípio da adequação social deve ocupar, ou seja, de mera ferramenta interpretativa ou verdadeira causa excludente de tipicidade. Há ainda quem diga que é excludente de ilicitude.

 A problemática envolve ainda saber se a sua incidência ou reconhecimento estaria ligada a conduta e a irrelevância do seu desvalor (ou da adequação da sua prática), ou ainda sobre o resultado causado, em nenhuma hipótese sem ignorar a primazia da proteção ao bem jurídico penal.

ROXIN ao tratar do tema é enfático ao reconhecer o objetivo da teoria em eliminar do tipo condutas que não corresponderiam ao tipo (classe) específica do injusto penal, mas entende que não seria um elemento especial de exclusão da tipicidade e interpretativo, que poderia ser alcançada com outros critérios (especialmente princípio da insignificância e imputação objetiva), razão pela qual entende que não haveria uma especial importância dogmática.

A despeito da divergência sobre o impacto que teria o reconhecimento de que determinada conduta é socialmente adequada, a corrente majoritária, tanto na Alemanha como no Brasil, é reconhecer que ela retiraria, do conceito analítico do crime, a sua tipicidade (a formal, evidentemente).

Assim, uma vez reconhecida que determinada conduta é socialmente típica, não haveria que se falar em crime, pois faltaria um dos seus elementos constitutivos e, portanto, nada interessaria ao direito penal.

Princípio da Adequação Social vs Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância, desenvolvido por ROXIN, tem como eixo central o afastamento da responsabilidade criminal sempre que a conduta praticada não oferecer riscos ou atingir o bem jurídico protegido pela norma penal.

A ideia aqui é que a intervenção mínima que se exige do direito penal, impõe que haja ofensividade ou bem jurídico que é tutelado pela norma. No caso das marcas, por exemplo, temos para muitos como bem jurídico o direito de propriedade, enquanto que para outros a ordem socioeconômica (direito supra individual) e ainda os que sustentam o direito de exclusiva (sobre esse tema, palpitante, abordaremos em obra que está em fase final de conclusão).

Em apertada síntese, para reconhecimento da insignificância de determinada conduta, alguns elementos centrais devem estar presentes:

    • mínima ofensividade da conduta do agente;

    • nenhuma periculosidade social da ação;

    • reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

    • inexpressividade da lesão jurídica provocada;

Como vemos, a insignificância, a despeito de muitas vezes ser invocada ou confundida em decisões judiciais envolvendo os crimes contra a propriedade intelectual se distancia – e muito – da adequação social, tendo como núcleo central elementos que se não imprestáveis, de praticamente nenhuma relevância sob o ponto de vista do princípio da adequação social.

De um forma abrangente, é seguro dizer que aquelas condutas que são descritas como típicas sob a alcunha de crimes contra a propriedade intelectual não são é jamais foram, em qualquer momento da história, consideradas adequadas socialmente, sob a perspectiva necessária para aplicação dessa ainda vacilante teoria.

 

Franklin Gomes

Mestre em Direito Penal Econômico Internacional

Especialista em Direito Processual Penal, Penal e Propriedade Intelectual

Advogado

[email protected]

produto patenteado
Propriedade Intelectual

O que fazer quando alguém copia um produto patenteado?

Por Franklin Gomes

 

Proteger uma invenção, seja de um produto incrível ou de um processo novo é fundamental em todo e qualquer negócio, afinal ter uma patente significa que você terá exclusividade. Em um mercado globalizado e cada vez mais competitivo, a inovação exerce uma papel cada vez mais importante e central, podendo fazer com que uma empresa saia do anonimato e se torne uma vitrine, podendo assim conquistar muitos clientes e atrair investidores globais.

Mas o que acontece com as empresas que deixam de proteger suas invenções? O que pode ser feito quando, após obter a sua patente, você se depara com um produto idêntico fabricado ou vendido por outra empresa? Você sabe o que fazer nessas situações? Para quem empreende ou mesmo atua com a gestão de produtos, conhecer o regime jurídico das patentes é fundamental.

Para saber mais sobre como funcionam as patentes e o que fazer quando copiam seu produto, vale a pena conferir este artigo!

O que é patente?

Se a sua empresa inventou um produto novo, inovou em algum processo de fabricação, ou, quem sabe, criou um aperfeiçoamento para algum produto ou item já comercializado no mercado, é possível que você possa obter uma proteção e privilégio legal.

A patente nada mais é do que um título conferido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que outorga ao seu titular o direito de explorar aquilo que ele inventou, reconhecendo assim que a invenção preencheu os requisitos legais.

Como já vimos no Guia Geral de Patentes o direito conferido com a expedição da carta patente é de até 20 anos, o que significa dizer que haverá muito tempo para se beneficiar dos investimentos e continuar inovando. Caso queira saber mais ainda sobre Patentes, veja esse material especial.

A concessão da patente, portanto, é uma poderosa arma concorrencial, pois funciona como uma espécie de reserva de mercado, já que nenhuma outra empresa ou pessoa poderá fabricar produtos que reproduzam o conteúdo da sua patente.

E não é só a possibilidade de impedir terceiros de violarem a sua patente a grande vantagem. Você poderá explorar a sua invenção patenteada por meio de licenças e ser remunerado por isso. Aliás, se alguém violar a sua invenção, a lei determina que você seja indenizado, sendo que os tribunais tem sido firmes no sentido de impor o pagamento de valores significativos por parte dos violadores.

Portanto, para quem tem um produto patenteado e se depara com uma cópia no mercado, o primeiro passo é buscar uma assessoria jurídica para que seu caso seja analisado.

O que fazer quando acontece a cópia de um produto patenteado? 

Imagine que temos hoje praticamente 8 bilhões de pessoas no mundo, que movimentam bilhares de milhões de dólares em transações comerciais, envolvendo os mais variados produtos e serviços, que são expostos ou divulgados não apenas por meio do “boca a boca”, como antigamente, mas por meio de mensagens de texto em aplicativos de smartphones e não apenas nas lojas virtuais na internet.

Considere ainda que com o acesso a informação e ampla rede de contatos é quase impossível “guardar um segredo” ou não ter informações disponíveis do seu produto ou serviço em diversas plataformas – aliás sua patente é revelada publicamente, antes mesmo de ser concedida.

Portanto, se você tem uma invenção que foi patenteada, ela certamente está acessível, podendo ser localizada em bancos de dados na internet – inclusive no próprio INPI ou sites como o Espacenet. Agora, se ela for um baita sucesso, pode ter certeza que ela estará no radar de muitos concorrentes, que podem querer reproduzí-la sem autorização. O que fazer nesse caso?

Antes de tudo, dois pontos importantes aqui:

  • sua invenção ainda pode estar pendente de concessão pelo INPI e mesmo assim você terá direitos (falaremos sobre isso em outra oportunidade) e;

  • a sua patente não é defensável apenas contra concorrentes, ou seja, mesmo que o chamado infrator (aquele que a copia) não atue no mesmo seguimento, dispute os mesmos clientes, você está protegido.

Ok, mas o que fazer nesse caso?

Há muito o que pode ser feito, tudo de acordo com a legislação brasileira (e em muitos outros países também há proteção equivalente) para proteger a sua invenção, exigindo que seja respeitada e que os infratores não apenas suspendam a violação mas que tenham que pagar uma indenização.

Como dito acima, a recomendação é que você procure uma boa assessoria, um escritório jurídico ou advogado com formação e experiência específica em propriedade intelectual. Na FG Marcas & Patentes atuamos em com toda a parte administrativa, portanto auxiliando com a proteção de invenções no mundo todo, enquanto que no meu escritório Franklin Gomes Advogados atuamos com a parte contenciosa e pareceres: somos especialistas em ações e casos envolvendo patentes.

Existem várias estratégias que podem ser adotadas, sob o ponto de vista jurídico, e as principais eu destaco logo abaixo. Mas aqui, quero falar da fase que antecede tudo isso.

O que fazer assim que tomar conhecimento da violação da sua patente? 

O primeiro ponto é entender o que é violação e se o que você entende como sendo a violação da sua patente é exatamente o que a lei, os tribunais e os especialistas na área consideram.

Assim, se estamos diante de um produto que pode ser encontrado no mercado, adquira formalmente uma amostra, com a comprovação da compra, ou seja, com notas fiscais. Ao recebê-lo, registre (filme ou fotografe) a embalagem e a abertura do pacote. Não deixe nada de fora: armazene tudo o que estiver com o produto.

Caso não seja possível adquirir o produto e ele apenas esteja disponível na internet, certifique-se que há informações detalhadas, como fotos, manual técnico, descritivo. Faça printscreen das telas e, se possível, registre tudo por meio de atas notarias.

A empresa oferece suporte e atendimento? Ligue e obtenha todas as informações possíveis. Se não for um produto, mas um processo, veja se existem informações disponíveis no site da empresa, redes sociais, grupos. Pesquise no Google, faça ligações. Registre tudo o que encontrar e documente.

Se o produto ou processo não estiver disponível para acesso, avalie a sua fonte de informação. É importante que você possua algum indício da violação, pois será fundamental para realizar a medida necessária em casos como esse – e que abordarei adiante.

Próximo passo: confirmar a violação da sua patente 

Caso tenha obtido todas as informações e amostras, agora é hora de analisar detidamente o produto ou processo para concluir se há ou não violação da sua patente. Recomendo que a primeira análise seja feita pelo próprio inventor, que conhece como ninguém o que criou, ou mesmo alguém do departamento de engenharia ou P&D da empresa, que tenha familiaridade não apenas com o produto ou processo, mas com propriedade intelectual.

É muito comum analisar o produto da própria empresa vs o produto infrator, ou a mesma lógica quando estamos diante de processos. Por mais que tal comparação e análise seja relevante e possa indicar pontos importantes, não é o melhor caminho que deve ser adotado quando estamos diante de um violação de patente.

O ponto de partida deve ser a sua carta patente. Você deve analisar o produto ou processo violador comparando-o com o que está na sua patente, especialmente nas reivindicações, já que elas representam o verdadeiro escopo protetivo da sua invenção. Falaremos em outra oportunidade sobre como fazer essa análise o que deve ser levado em consideração para fins de violação da sua patente.

Após realizada a análise e encontrados indícios de violação, procure um especialista em marcas e patentes. Esse profissional conseguirá analisar os pontos que você identificou e cravar se há ou não violação da sua patente.

Agora você terá um parecer técnico que indicará a existência da violação e um série de provas, que se forem devidamente preservadas, podem ser cruciais em eventual medida judicial, o que abordaremos adiante.

A proteção e a lei das patentes  

A proteção jurídica conferida às patentes é regulamentada pela Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), também conhecida como LPI ou Lei de Patentes, que possui um capítulo dedicado aos direitos conferidos pela patente.

Para que possamos compreender os direitos, é fundamental entendermos o conceito de patente, já trazido anteriormente – e que pode ser aprofundado em nossos outros materiais – e o seu conteúdo, que são justamente os seus elementos constitutivos e que são indicados pela própria legislação.

A LPI é clara ao afirmar que a extensão da proteção conferida pela patente é determinada pelo teor das suas reivindicações, interpretadas com base no relatório descritivo e nos desenhos. Então, são esses os elementos centrais e que devem ser considerados quando da análise de uma possível violação, mas também é sobre eles que recaem os direitos assegurados legalmente.

Para fins desse artigo, vamos nos concentrar nos principais direitos conferidos pela concessão de uma patente:

  1. Exclusividade: impedir que qualquer um, sem o seu consentimento, possa: produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar produto objeto de patente e processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

  2. Indenização: pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.

Portanto, fica claro que a proteção conferida ao titular de uma patente é generosa, já que representa um verdadeiro e amplo direito de exclusividade para explorar aquilo que inventou, que somente é reduzido em raríssimas exceções e que podemos falar a respeito em outra oportunidade. Aqui o que interessa é entender que a LPI protege – e muito – a sua invenção, mas é preciso agir e, muitas vezes, rapidamente.

Buscando auxílio jurídico: O que fazer?

Existem várias estratégias que podem ser adotadas, uma vez detectada a infração, sob o ponto de vista técnico, como explicamos acima, e quem poderá determinar a melhor para o seu caso será o seu advogado especialista em propriedade intelectual.

É importante esclarecer que cada caso pode reunir peculiaridades especiais, e que o desfecho dependerá não apenas da habilidade do seu advogado (que é fundamental, aliás), mas também de outros fatores, como provas possíveis e existentes, condição do infrator, extensão da infração, tempo decorrido desde que tomou conhecimento da violação, etc.

De qualquer forma, a sugestão é que seja considerada a possibilidade de contato com a parte contrária, ou seja, o violador, para verificar a possibilidade de um acordo. Tal caminho normalmente é iniciado com o envio de uma notificação extrajudicial.

Essa primeira alternativa não é mandatória, mas recomendável em boa parte dos casos, justamente por representar uma chance de oportunizar um acordo rápido e que evite uma disputa judicial, que pode levar alguns anos.

Mas sabemos que em muitos casos a notificação não é a melhor forma de agir, quer em razão da urgência ou tamanho do dano já causado ou eminente, quer pelo histórico de eventual relação entre as partes ou até mesmo em razão do risco de frustrar uma indenização.

Quando isso ocorre, não há escapatória: você terá que se cercar de ótimos profissionais e ingressar com uma medida judicial, cujo fundamento será a violação da sua patente e eventualmente prática de concorrência desleal.

Diante dessa situação, você pode adotar medidas tanto no âmbito cível como criminal – sim, violar patente é crime e pode sujeitar o(s) infrator(es) a pena de prisão!

A principal diferença entre uma medida cível e uma criminal é a finalidade. Enquanto na cível o que se busca é a suspensão da violação, com o pagamento de indenização por danos materiais e morais, bem como uma multa para o caso de violação da ordem de não fabricação ou venda de produto contendo as características abrangidas pela patente, no campo criminal  é a responsabilização pela prática de um crime, que pode implicar na determinação de prisão ou na condenação, que imporá uma série de consequências.

É importante discutir muito bem qual é a melhor estratégia para o seu caso, muito embora você possa optar por ingressar tanto no campo penal como cível cumulativamente, seja no mesmo momento ou não.

Apenas tome cuidado com os prazos envolvendo a esfera criminal, que são mais curtos: você terá até 06 meses do conhecimento da violação (mais precisamente dos autores do crime) para adotar medidas concretas, que nesse caso exigem um procedimento especial, diferente do que acontece com outros crimes.

Aqui você pode baixar um infográfico com o procedimento preparatório criminal.

Note que nesse procedimento será produzido um laudo pericial que será a prova da ocorrência da violação e, em termos mais técnicos, a prova da materialidade delitiva. Além disso, serão ou poderão ser colhidas informações sobre pessoas envolvidas na violação da sua patente. É com essas provas que você poderá, em até 30 (trinta) dias, ingressar com uma queixa-crime dando início a ação penal.

Na esfera cível você deverá também adotar uma boa estratégia para aumentar as chances de sucesso na obtenção de uma decisão favorável de forma antecipada, ou seja, antes da sentença – que pode levar anos para ocorrer.

Normalmente se busca o que chamamos de antecipação de tutela, que é basicamente obter do juiz uma decisão que antecipa os efeitos da futura sentença, permitindo, por exemplo, que o infrator deixe de fabricar ou vender o produto imediatamente e não ao final do caso. Esse tipo de pedido, que é feito liminarmente e preferencialmente sem a oitiva da parte contrária, exige a presença de requisitos legais determinados pelo Código de Processo Civil e pela Lei de Propriedade Industrial.

Para aumentar suas chances de sucesso você deverá demonstrar não apenas a prova da titularidade da patente (a carta-patente expedida pelo INPI), mas também provas do local e das pessoas (físicas ou jurídicas) envolvidas com a venda ou fabricação do produto violador e, o mais importante, demonstração técnica de que a sua patente foi de fato violada (como explicamos acima, um parecer técnico será crucial). Veja quem em muitos casos titulares de patentes optam por já adotar a medida preparatória criminal e utilizar o laudo produzido na esfera penal para aumentar as chances de obter a tutela antecipada liminarmente.

Aqui você tem uma visualização bacana de todo o processo cível envolvendo patentes no Brasil e os seus principais desdobramentos.

 


* sócio-fundador da Franklin Gomes Advogados

Propriedade Intelectual

Alteraçoes no Código Penal e Súmula do STJ provocam mudanças no Combate à Pirataria

O Problema da Pirataria: situação atual

Em artigo publicado há não muito tempo atrás entitulado “As Duas Faces do Avanço Intelectual”, fizemos uma ligeira reflexão sobre o paradoxo entre a eficaz e crescente evolução humana no campo da inovação (especialmente tecnológica) e o retrocesso verificado na implementação ou mesmo desenvolvimento das ferramentas (sejam legais ou operacionais) capaz de impor respeito aos direitos relativos à propriedade intelectual, quiçá efetivamente combatê-los.

Nesse ínterim, pouca coisa efetivamente mudou, à despeito dos aplausos que merecem todos aqueles envolvidos no combate aos delitos ligados à propriedade intelectual, em especial as associações que representam diversos seguimentos da indústria, comércio, autores, enfim, titulares de direitos intelectuais, que fizeram com que, ao longo de anos de trabalho, boa parte da sociedade tenha se conscientizado da gravidade do problema.

Esse trabalho, que certamente ganhou visibilidade com a criação do antigo Comitê Interministerial de Combate à Pirataria (no longínquo ano de 2001 – e que pouco ou quase nada fez), foi certamente influenciado pela pressão exercida pelos EUA, que vez ou outra ameaçava incluir o Brasil em lista negra, encabeçada por países como China e Índia, tidos como países onde praticamente não há respeito à propriedade intelectual (mas que já esboçam alguns avanços).

Vale lembrar que o Comitê, apesar de criticas merecidas, serviu pelo menos para trazer o assunto para a pauta da sociedade (auxiliando assim os titulares de direitos intelectuais nas lutas diárias que enfrentavam nos tribunais Brasil afora), que logo após assistiu a ”Telemidiática CPI da Pirataria”, que soprou como uma esperança de dias melhores ou de um posicionamento diferente diante do quadro até então vigente.

Nesse aspecto, apesar do grande barulho, e talvez menor resultado, a criação do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual – CNCP, em 2004, conglomerando diversos segmentos da sociedade, deve ser reconhecido com um grande resultado da CPI e, mais que isso, um campo legítimo e poderoso para dar vazão a necessária discussão e contribuição para medidas práticas, educativas e legislativas, no enfrentamento da questão.

De qualquer forma, o CNCP, que encabeça o fronte contra a Pirataria (ao lado do também muito ativo FNCP – Fórum Nacional Contra a Pirataria e Ilegalidade, como outras tantas entidades engajadas no tema), representa uma das maiores ferramentas para enfrentamento da questão, e onde muitos ainda depositam sua confiança de que, através da força que reuniu, possa efetivamente mudar o quadro atual.

E para isso, já está claro que não bastam medidas paliativas ou pontuais. Também não é a força pitoresca e grotesca dos meios “históricos” de investigação brasileira que devem nortear a questão. Novas leis, palestras, apreensões pontuais, a despeito de positivas, não resolvem o problema. A reforma deve englobar as sólidas bases onde permeiam os mecanismos do sistema de pirataria e, mais do que isso, do seu próprio sistema de combate, maculado, em sua raiz, por problemas muito mais sérios (lamentavelmente experimentados em outros campos), dos quais muitas vezes se fazem valer as próprias vítimas e interessados, ofuscados pela dificuldade em agir de outra forma.

Basta dizer que desde 2006, por exemplo, há lei no estado de São Paulo (Lei 12.279/06, regulamentada pelo Decreto 50928/06) e na cidade de São Paulo, prevendo perda do cadastro de inscrição no ICMS, fechamento do estabelecimento, impossibilidade de seus sócios atuarem no mesmo ramo por 05 anos, perda do alvará de funcionamento do estabelecimento, entre outras penalidades, para aqueles que forem flagrados comercializando produtos piratas. Qual o resultado dessa lei? Quantos estabelecimentos foram efetivamente fechados? A mesma legislação, aliás, começa a pipocar em outras cidades e estados.

É, como se diz, tratar o que existe, como existe, da forma que existe, pautado na legalidade, na razoabilidade, mas acima de tudo, na realidade de um mundo em diária mutação. E isso começa pela nomenclatura atribuída à questão. A sociedade, lamentavelmente, por maior que seja o esforço em fazer crer que PIRATARIA é alvo nocivo, criminoso, tem consigo um idéia diferente da questão. Há, certamente, uma aceitação do termo, por maior que seja o avanço hoje experimentado.

E a amplitude de crimes que hoje são colocados sob a chancela de PIRATARIA parece trazer ainda mais maleabilidade ou menor reprobabilidade social da conduta.

Talvez a intenção seja justamente essa: colocar sob o manto da PIRATARIA crimes gravíssimos, como a falsificação ou adulteração de medicamentos, ou mesmo de cosméticos, que são crimes hediondos[1] (com penas de até 15 anos de prisão), mas aparentemente o viés tem sido outro.

Tanto é que vez ou outra há alguns defendendo a aplicabilidade do princípio da adequação social (que não guarda amparo em nossa legislação) para afastar a punição de crimes contra a propriedade intelectual (especialmente o comércio de CDs piratas).

De qualquer forma, à despeito do coro que se faz pela avanço intelectual no enfrentamento da questão, o objeto central aqui é anunciar mudanças legislativas e decisão do STJ que promoveram alteração nos crimes contra a propriedade industrial (e todos que se enquadrem na mesma condição), como veremos.

A Prescrição no Crimes contra a Propriedade Intelectual

Há muito tempo, tanto detentores de direitos ligados à propriedade industrial, como aqueles que lidam com o tema, entidades de classe, aguardam e reclamam pela aprovação de alteração na legislação que trata dos crimes contra a propriedade industrial, tipificados nos artigos 183 a 195 da Lei de Propriedade Industrial – Lei 9279/06.

O clamor maior, e a espera que aparentemente não se encerra, é pelo projeto de lei – PL 333/99, de autoria do então deputado Antonio Kandir, cuja grande mudança é justamente aumentar a pena culminada para tais delitos.

Uma das motivações era justamente o reconhecimento de que a ‘pequenez” da pena máxima culminada para aqueles delitos (que não passa de um ano de detenção) tornava, na prática, impossível uma efetiva punição, quer por ser o crime atingido invariavelmente pela prescrição, quer pela possibilidade de aplicação dos benefícios advindos com a Lei 9099/95 – Lei dos Juizados Especiais (já que para muitos as condutas em análise não são, ou não deveriam ser, condutas de menor potencial ofensivo).

No que pese o PL ainda continuar sendo apenas um PL, recente modificação promovida no Código Penal, (mais precisamente no último dia 05.05.2010) parece confortar (pelos menos parcialmente) aqueles que temem a prescrição como um dos maiores vilões na persecução criminal dos crimes contra a propriedade industrial.

Como sabemos, a prescrição penal nada mais é do que a perda do poder e dever de punir do Estado diante do não exercício da pretensão punitiva ou mesmo executória durante o prazo estabelecido pela lei.

Em outras palavras, poderíamos dizer que é uma espécie de “penalidade” aplicada pela lentidão do Estado em exercer o direito de punir aqueles que transgridem o ordenamento jurídico vigente. O resultado é a extinção da punibilidade do agente.

O seu reconhecimento, portanto, atinge o próprio direito material (de punir), e conseqüentemente fulmina o direito de ação. Boa parte dos doutrinadores acredita ser matéria eminentemente penal, conquanto haja corrente que afirme ser processual e outra mista.

De qualquer forma, a prescrição se divide basicamente, em dois grandes grupos: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. Ambas estão disciplinadas no Código Penal, em seus artigos 109 a 117.

Importante termos em mente que a prescrição da pretensão punitiva abarca diversas modalidades: i) prescrição pela pena máxima em abstrato; ii) prescrição superveniente ou intercorrente; iii) prescrição retroativa.

Nesse sentido, a Lei n.° 12.234, de 05 de maio de 2010, promoveu alterações nos artigos 109 e 110 do Código Penal, que dispõem sobre a prescrição penal, aumentando o prazo para sua ocorrência, nos crimes cuja pena máxima seja inferior a um ano, além de expurgar a chamada prescrição retroativa de nosso sistema na fase pré-processual.

O reflexo na persecução penal dos crimes contra a propriedade industrial é grande. Atualmente, dos 6 Capítulos do Título V da Lei de Propriedade Industrial – Lei 9279/96, onde encontramos 12 artigos tipificando diversas condutas, 08 prevêem penas que não ultrapassam os 03 meses de detenção (artigos 184, 185, 188, 190, 191, 192, 193, 194).

Isso significa que o prazo prescricional de todos esses crimes passou de 02 anos para 03 anos, se aproximando em muito do prazo fixado para os demais crimes (artigos 183, 187, 189 e 195) que em virtude da pena ser igual a um ano de detenção, continua sendo de 04 anos (não houve qualquer alteração nesse sentido).

Já no caso dos demais crimes, tidos contra a propriedade intelectual (e não industrial), como a violação de direitos autorais (artigo 184 do Código Penal, caput, parágrafos 1o., 2o. e 3o), e violação dos direitos de autor de programa de computador (artigo 12 da Lei 9609/98, caput, parágrafos 1o. e 2o.), a nova lei, no que tange a fixação do prazo prescricional, nada alterou, já que em todas as hipóteses a pena máxima não é inferior a um ano.

Mas não foi só o prazo da prescrição da pretensão punitiva, calculado pela pena em ideal, que foi alterado.

A referida lei, como anunciado, extirpou de nosso ordenamento uma das hipóteses de incidência da chamada “Prescrição Retroativa”, regulada pelo agora revogado parágrafo segundo do artigo 110 do CP.

A modalidade retroativa, cuja natureza é de prescrição da pretensão punitiva, é aquela que levava em conta para computo do prazo a quantidade de pena efetivamente fixada pela sentença, e não a pena máxima em abstrato fixada.

Naquela hipótese, os prazos prescricionais eram calculados com base nessa pena fixada pela sentença (que deveria, necessariamente, ter transitado em julgado para a acusação ou ter sido improvido seu apelo) e deveriam ser analisados considerando dois lapsos temporais: i) a data da consumação do crime (ou qualquer das hipóteses do artigo 111 CP) e o recebimento da denúncia ou da queixa; ii) o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória.

Assim, uma vez fixada a pena, com o transito em julgado da sentença para a acusação ou improvido seu recurso, bastava “encaixar” a pena em algum dos incisos do artigo 109 do CP para se obter o prazo prescricional e analisar se ele teria se consumado dentro dos dois momentos acima mencionados, que compreendem basicamente a fase investigativa e a fase judicial.

Essa possibilidade de incidência da prescrição, especialmente a que compreendia o inquérito policial, atingia muitos crimes, especialmente aqueles onde a fase investigativa era extremamente lenta, seja em função da dificuldade em obter informações para esclarecimentos dos fatos e da autoria, seja em função da morosidade ou precariedade da investigação policial no Brasil.

Tal realidade, ou melhor, a morosidade na fase preliminar, com a nova lei, não irá mais favorecer o condenado, pois o legislador entendeu por bem extirpar essa hipótese de incidência da prescrição retroativa, mantendo, todavia, aquele relativa a fase judicial (denuncia ou queixa até publicação da sentença condenatória – sem deixar claro se deve levar em conta o recebimento ou apenas o oferecimento).

Com essa alteração, que passa a valer para os crimes cometidos a partir do dia 05 de maio[2], não há dúvidas que experimentaremos significativa diminuição na extinção da punibilidade de condenados, em função da prescrição. Todavia, que tal modificação, razoável ou não (por não permitir que a pena real seja considerada, o que pode ser considerado ofensa ao princípio da pena justa, mas que abordaremos em outra oportunidade) não sirva para corroborar ou motivar lentidão ainda maior na fase investigativa.

Mas o que isso pode afetar os crimes contra a propriedade intelectual?

Em primeiro lugar, temos que ter em mente que boa parte dos crimes contra a propriedade intelectual são perseguidos através de ação penal privada (artigos 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 192, 193, 194 e 195 da LPI; 184 caput do Código Penal, e artigo 12 da Lei 9609/98 – ressalvadas hipóteses contidas no inciso 3o. do referido artigo), conquanto poucos sejam perseguidos através de ação penal pública (artigos 184 parágrafos 1o., 2o., 3o. do Código Penal e as hipóteses contidas no inciso 3o. do artigo 12 da 9609/98).

Essa diferença acerca da natureza da ação penal, aliada aos dispositivos do Código de Processo Penal que regulam o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530), que promove, inegavelmente, um diferenciação na forma de início da persecução criminal, deve ser considerada.

A despeito da discussão sobre a possibilidade de ser apurado crime contra a propriedade industrial (aqueles relacionados nos artigos 183 a 195 da LPI), através de inquérito policial (cujo enfrentamento já exigi um outro artigo), não há dúvidas de que o fim da prescrição retroativa incidente na fase investigativa pouco representará nos casos em que a ação penal é privada.

Isso porque, quer admita-se o início da persecução através de inquérito policial, quer seja ela promovida através de medida judicial, o prazo decadencial que incidirá em tais hipóteses funcionará como verdadeiro limitador do próprio exercício da ação penal.

Em outras palavras, seja no inquérito policial, seja no bojo da medida judicial, quer parecer que qualquer um desses procedimentos dificilmente perdurará por 03 anos (prazo prescricional mínimo que deverá ser observado), sem que se tenha conhecimento do suposto autor do crime.

É claro que o marco inicial do computo do prazo decadencial (disciplinado pelos artigo 38 do CPP e 103 do CP) deverá ser necessariamente o conhecimento do suposto autor do crime, aliado à regra do artigo 529 do CPP[3], informação que na maioria dos casos se tem quando do conhecimento da existência do crime ou mesmo quando da realização de busca e apreensão ou da confecção do laudo pericial, providencias que em regra são realizadas com razoável celeridade.

Não podemos negar que pode haver hipótese em que se tenha conhecimento de prática de crime contra patente de invenção, ou registro de marca, por exemplo, sem que se tenha noção de seu autor, ou que mesmo a diligência de busca e apreensão não o indique, ou nem mesmo o laudo pericial, exigindo investigações duradouras, mas isso não é, verdadeiramente, o que acontece nesses crimes, especialmente em função da autoria ser atribuída a todo aquele envolvido na cadeia produtiva ou de comercialização do produto (quem vende, expõe à venda, mantém em estoque, oferece à venda etc.).

De qualquer forma, mesmo nessa hipótese, de conhecido de qualquer um dos autores do crime, seja apenas o distribuidor, ou vendedor, a continuidade da investigação, sem oferecimento da queixa-crime (presentes os demais requisitos[4]), sob o argumento de que é necessária a obtenção de informação de todos os envolvidos no processo de violação dos direito industriais, não impedirá o curso do prazo decadencial, contra os autores conhecidos, exigindo assim do ofendido a adoção imediata de medidas.

Assim, se a fase inicial for conduzida judicialmente, os prazo fixados pela legislação limitam a sua duração, sendo improvável que extrapolem 03 anos. Se forem conduzidas através de investigação policial, compete ao ofendido o acompanhamento rigoroso de seu desenvolvimento, para que não seja surpreendido pela decadência.

Ademais, como dito, poucos são, na prática, os casos em que a autoria não é conhecida ab initio, ainda que não sejam conhecidos todos os dados do autor, o que faz com que essa supressão da prescrição retroativa na fase investigativa tenha pouca relevância prática no caso dos crimes contra a propriedade industrial.

Já nos demais casos, especialmente violação de direitos autorais (onde a ação penal é pública), a supressão pode impactar os casos mais complexos, ou onde há envolvimento de diversos autores, até em função do relaxamento natural da fase investigativa, que não está “correndo contra o relógio” e que é sempre conduzida através de inquérito policial, tendo como titular da ação penal o Ministério Público, que em função da ausência de prazo decadencial, pode optar por requerer mais diligências com a intenção de, por exemplo, desmantelar um esquema maior envolvendo outros crimes (sonegação de impostos, lavagem de dinheiro etc.), alterando sensivelmente o prazo para conclusão da investigação, haja vista a maior dificuldade que será enfrentada pela policia judiciária.

A Prescrição Virtual nos Crimes contra a Propriedade Intelectual – A Nova Súmula do STJ

O mal da pequenez da pena fixada especialmente para os delitos contra a propriedade industrial, como também aquelas fixadas para os crimes de violação de direitos autorais, além das implicações abordadas acima, facilitava a aplicação da chamada prescrição virtual, que vez ou outra era invocada por promotores e acolhida por juízes.

Esse prescrição, a despeito de não encontrar amparo legal em nosso sistema, era (e ainda é) defendida por muitos, via de regra sobre o fundamento de que o processo penal não pode ser inútil, quando desde o início (antes do oferecimento da denúncia) sabe-se que a prescrição fulminará a possibilidade de efetivação do jus puniendi.

A prescrição virtual funciona mais ou menos assim: ao analisar o caso, o promotor (ou o juiz) verificava a quantidade da pena atribuída ao crime, as condições em que ele foi praticado, as condições do autor (se tinha bons antecedentes, se era réu primário), enfim, fazia uma projeção de qual a pena seria aplicada ao caso. Obtido o resultado (via de regra considerava-se a pena mínima), verificava-se o prazo prescricional estabelecido pelo CP e aplicava-se ao caso, considerando as modalidades de prescrição existentes, sendo que a mais comum era a análise baseada na prescrição retroativa da fase investigativa (entre a data do fato e o momento de oferecimento da denúncia ou queixa).

Em outras palavras, a prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença.

No caso de ação penal pública, entendendo o promotor que já estaria prescrito o crime, deixaria de oferecer a denúncia, suscitando a extinção da punibilidade na modalidade retroativa antecipada ou virtual. Por outro lado, no caso de ação privada, poderia o juiz rejeitar a queixa, também extinguindo a punibilidade sob o argumento da prescrição.

A justificativa dos defensores, funda-se especialmente na análise das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes, e o interesse de agir – para alguns soma-se a justa causa). Em linhas gerais, sabido que o processo seria consumado pela prescrição, fulminando a pretensão punitiva ou executória, não estariam presentes na ação o interesse de agir (necessidade e adequação), faltando-lhe ainda justa causa.

Há ainda outros argumentos, como o de que o não reconhecimento da prescrição virtual violaria o princípio da dignidade humana.

No caso dos crimes contra a propriedade intelectual, especialmente em função da pequenez da pena, tal ocorrência, pelo menos em São Paulo e no Sul do País, por parte de promotores era vez ou outra verificada.

De outro lado, aqueles que defendem a impossibilidade de sua aplicabilidade fundam-se na ausência de previsão legal, na violação do direito de defesa, presunção de inocência e individualização da pena, basicamente.

De qualquer forma, o assunto, que merece atenção e fria análise, para filiar-se à uma ou outra corrente, foi enfrentado recentemente pelo STJ, que sumulou o tema, pretendendo por uma pá de cal sobre o assunto:

SÚMULA 438: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal

Referida súmula, representa mais um vitória daqueles que defendem a inaplicabilidade da prescrição virtual, como os titulares de direitos ligados à propriedade intelectual, cuja legislação e falta de celeridade no processamento das ações penais, inquéritos policiais e medidas preparatória, ao lado de discussões doutrinárias sobre o correto procedimento que devem adotar para enfrentar essa modalidade de criminalidade, encontram mais um bom argumento ou incentivo para continuar a batalha.

Por outro lado, o fato de ter sido extirpada a prescrição retroativa na fase investigativa não afasta a invocação da prescrição virtual, que pode também ser aplicada após o recebimento da denúncia, mas antes da sentença. É o exemplo claro trazido pelo brilhante Luiz Flávio Gomes, que assim nos ensina:

Exemplo: houve denúncia (em 2005, por um furto simples) e demorou-se para iniciar a instrução. Depois do transcurso do lapso prescricional em perspectiva (contado com base na pena em perspectiva de um ano), já não se justifica iniciar a instrução criminal em 2010 (por faltar-lhe justa causa). Da denúncia (2005) até hoje (2010) transcorreram cinco anos. Um ano (pena em perspectiva) prescreve em quatro. Já transcorreu o tempo da prescrição retroativa. Para que levar esse processo adiante? Só para se chegar à sentença e a partir daí reconhecer a prescrição retroativa? A inutilidade do uso da maquina judiciária, nesse caso, é patente! Falta justa causa para essa ação penal. O trancamento da ação penal está (mais do que) justificado.

No mais, há que se estabelecer que a durante a fase investigativa continua incidindo a prescrição, mas apenas pela pena em abstrato, o que não significa, portanto, que essa fase poderá se estender indefinidamente.

[1] Brilhante artigo do mestre Miguel Reale Jr. defende a inconstitucionalidade desse crime – Revista dos Tribunais – Volume 763, páginas 415/431.

[2] Tendo em vista que a alteração tem conteúdo material e prejudicial ao acusado não retroagirá para atingir casos ocorridos anteriormente à data de entrada em vigor, ainda que pendente o processo-crime, por tratar-se de reatroatividade in malam partem (vedado pelo sistema constitucional brasileiro – art. 5 inciso XL da CF e artigo 2o. do Código Penal)

[3] O prazo do artigo 529 é, para muitos, o prazo único que regula a decadência nos crimes contra a propriedade imaterial, afirmativa com a qual não anuímos, e que abordaremos em outra oportunidade.

[4] É exigência que seja realizado exame de corpo de delito, quando o crime deixar vestígios, sendo que ausente o laudo pericial, não haverá recebimento da queixa.

Propriedade Intelectual

A Marca da Sua Empresa – Você conhece seu patrimônio

O que é uma Marca?

Vamos começar nosso post explicando o que é uma marca. Quando falamos “marca”, temos uma definição natural do que vem a ser esse vocábulo. Essa idéia, do senso comum, nos diz que marca é um símbolo, um sinal, um emblema, uma insígnia, uma “identidade” etc. Marca é exatamente isso, ou seja, um sinal distintivo, cuja finalidade é realmente identificar produtos e serviços, ou, como no caso das marcas de certificação e coletivas, atestar a sua conformidade com determinadas normas e identificar os membros de determinada entidade.

Mas atenção: não é qualquer sinal que pode ser registrado como marca. A Lei de Propriedade Industrial, de forma exemplificativa, em seu artigo 124 relaciona algumas proibições à obtenção do registro.

Desta forma, se o interessado pedir ao INPI que registre de sua marca, incorrendo em algumas das vedações (como, por exemplo, que reproduza nome empresarial de outrem) fatalmente terá seu pedido indeferido e, como isso, a impossibilidade de fazer uso da proteção legal advinda com registro.

Portanto, cautela! Você pode estar usando uma marca, um sinal, que, por exemplo, não é passível de registro (ou pior, que já é uma marca registrada em nome de terceiro – nesse caso podendo sobre ações cíveis e criminais) e, portanto, não terá a proteção que a lei confere.

Por que registrar a minha Marca?

Enfim, por que registrar uma marca? Apesar de não ser obrigatório, o registro da marca no INPI garante direitos específicos. Se você possui algum negócio, provavelmente seus produtos ou serviços devem ter uma marca. Então, imagine deixar de registrá-la e, tempos depois, saber que seus concorrentes estão imitando a sua marca, desviando a sua clientela e, conseqüentemente, prejudicando os seus lucros?

O registro da marca é a forma mais segura de garantir:

  • Proteção contra o uso indevido
  • Proteção contra atos de concorrência desleal
  • Que não há violação de direitos de terceiros
  • Direito de impedir terceiros que utilizem marca idêntica ou semelhante para os mesmos produtos ou serviços

Ademais, a obtenção do registro viabiliza o licenciamento da marca, gerando para seu titular receita proveniente de pagamento de royalties.

Com a marca registrada, você tem garantias contra seu uso indevido, resguardando-se contra a concorrência desleal e atos de má-fé praticados por terceiros. É um respaldo legal que constrói valor para a marca, fornece mais segurança à sua atuação no mercado, além de viabilizar transações comerciais nas quais sua marca é o maior objeto de negociação.

Devo registrar o nome da minha empresa como marca também?

Uma coisa é certa: obter o registro da sua marca é a melhor forma de proteger sua empresa, seu negócio. Mas é bom ter em mente que não é apenas o registro de marca de produto (caso você comercialize ou fabrique produtos com sua marca) fundamental e essencial para garantir exclusividade e todos os direitos assegurados pela lei.

O registro da marca que visa identificar o serviço prestado por sua empresa é sem dúvida tão importante quanto o registro da marca que visa identificar produtos e, portanto, é urgente e necessário o seu registro!

Mas você deve estar se perguntando: mas se já tenho meu nome empresarial registrado na Junta Comercial do meu Estado, tenho que registrá-la como marca também?

Veja bem: em primeiro lugar, antes de responder essa pergunta, é importante frisar que nem sempre será possível registrar o seu nome empresarial como marca. Todas as restrições e impedimentos mencionados acima também são aplicáveis e devem ser analisados.Por outro lado, a proteção conferida pelo registro dos atos constitutivos de sua empresa no órgão competente, como a Junta Comercial, não confere proteção marcaria.

Em outras palavras, como no jargão popular, “uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa”.A proteção conferida pelo registro da marca é não apenas muito mais ampla, abrangente e, via de regra, eficaz, do que a proteção conferida pelo registro dos atos constitutivos da empresa perante a Junta Comercial, como tem função distinta.

Sem nos alongarmos no tema, podemos dizer em linhas gerais e guardas as peculiaridades, questões doutrinárias e jurisprudências, que a proteção ao nome empresarial, estritamente analisado pelo Código Civil Brasileiro (sem análise de tratados internacionais, como a Convenção da União de Paris) é conferida em âmbito estadual (salvo se o interessado buscar individualmente o registro em cada um dos estados), enquanto a proteção marcaria tem âmbito nacional.

Nome Empresarial, Título de Estabelecimento e Marca, apesar de terem pontos de encontro, podendo inclusive conter expressão idêntica, são diferentes.

Sua empresa pode, por exemplo, ter um nome empresarial (firma ou denominação), como por exemplo, ALEATÓRIA Indústria e Comércio Ltda., sendo comerciante e fabricante de produtos de limpeza e: i) ser titular da marca ALEATÓRIA para identificar os serviços que presta; ii) ser titular da marca ALEATÓRIA para identificar os produtos de limpeza, como por exemplo detergentes e; iii) ser ainda ser titular do título de estabelecimento ALEATÓRIA.

No caso acima, ALEATÓRIA é tanto a marca que identifica os serviços da sua empresa, produtos por ela fabricados, seu nome empresarial e seu título de estabelecimento.

É claro que ela poderia também ter marcas distintas do seu nome empresarial para identificar seus produtos ou mesmo serviços, mas o fato é que a proteção de seu nome empresarial com marca também (comercialize ela ou não produtos assinalados por suas marcas) é fundamental, não apenas por ampliar sua proteção (sobre o regime jurídico das marcas), mas por agregá-la.

Apenas para elucidar (sem o rigor técnico necessário) e sem a pretensão de esgotar o assunto, sobre a função de cada direito:

Nome empresarial: visa identificar o empresário, o comerciante. Sua função é, via de regra e guardas peculiaridades, mais ligada aos atos praticados pela empresa nas suas relações com fornecedores, financiadores. É ainda o sujeito titular da marca que pode, como vimos conter o seu nome empresarial (como no exemplo da ALEATÓRIA).

Título de Estabelecimento: identificar o próprio estabelecimento. A “fachada”. No caso da ALEATÓRIA, no local de seu funcionamento está estampada a expressão ALEATORIA.

Marca: o produto ou serviço oferecido pelo empresário ou comerciante. Identifica o próprio negócio. Por exemplo, o registro da marca ALEATÓRIA para identificar serviço de venda e distribuição de produtos de limpeza. É uma função “mercadológica”. É a relação do “negócio” (aqui entendido produto ou serviço) com o mercado consumidor.

O que podemos extrair das colocações acima é que o registro do seu nome empresarial como marca, seja para identificar serviços ou produtos é primordial, fundamental, pois irá garantir proteção mais ampla, permitindo, por exemplo, com mais eficácia, o impedimento de terceiros utilizarem-na (gerando o direito buscar reparação caso ocorra), afastando na possibilidade de ser acionado judicialmente e ser obrigado a pagar indenização, dentro outros.

Como registrar a sua Marca

Obter o registro de sua marca é muito simples, bastando apenas a observação de alguns critérios e regras contidas na Lei de Propriedade Industrial – Lei 9279/96, que disciplina no Brasil os Direitos Relativos à Propriedade Industrial. O primeiro passo é sempre observar as disposições contidas no artigo 124 da Lei, onde estão os chamados “impedimentos”, ou seja, tudo aquilo que não pode ser registrado como marca.

Em linhas gerais, a marca cujo registro é pretendido deve ser composta por sinal visualmente perceptível (seja uma palavra, combinações de palavras, figuras ou sua combinação ou ainda figuras e palavras) e gozar de distintividade, o que significar dizer que somente aquilo que for passível de representação gráfica pode ser registrado (excluindo assim marcas gustativas, olfativas e aromáticas) e que também tenha a capacidade de se distinguir.

O pretendente ao registro (seja pessoa física ou jurídica) deve, necessariamente, guardar relação na sua atividade com a marca para a qual o registro é pretendido, ou seja, se a empresa fabrica e comercializa chinelos, não poderá obter o registro de uma marca para identificar televisores e desodorantes.

Após essa verificação, é extremamente recomendável a realização de uma busca prévia. Essa busca é verdadeiramente uma pesquisa no banco de dados do INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, que tem como finalidade identificar eventuais “anterioridades”, ou seja, pedidos de registros em processo de análise ou marcas já registradas, que de alguma forma possam criar obstáculos ao registro da sua marca.

Portanto a realização da busca (cujo resultado não é absoluto) vai apontar para a viabilidade ou não da concessão do registro.

Finalmente, é bom saber que todo o procedimento pode ser efetuado diretamente no INPI pelo próprio interessado, muito embora seja extremamente recomendável a consulta de um agente da propriedade industrial devidamente habilitado, ou mesmo um (a) advogado(a) especializado (a).

Propriedade Intelectual

A Incidência do Contraditório nas Medidas Preparatórias de Busca e Apreensão nos Crimes Contra a Propriedade Imaterial

Nesse artigo falaremos sobre as medidas preparatórias de busca e apreensão nos crimes contra a propriedade imaterial.

O contraditório, corolário do estado democrático de direito e, ao lado da ampla defesa, expressão maior do sistema acusatório adotado no Brasil é, pela grande maioria dos doutrinadores pátrios, rechaçado quando da análise dos artigos 524 a 530 do Código de Processo Penal, que regulam o Procedimento dos Crimes contra a Propriedade Imaterial.

Na realidade, todos, salvo raríssimas exceções, advogam a tese da incidência do contraditório diferido ou retardo, já que no bojo da ação penal é que poderia o réu tomar conhecimento da informação e efetivar a sua reação, alegando assim que tal procedimento é realizado “inaudita altera parte”.

O que se busca nos crimes contra a propriedade imaterial?

Como basicamente o que se busca nos crimes contra a propriedade imaterial nessa fase é a prova da materialidade delitiva (através da busca, apreensão e realização de exame pericial em produto que contenha, por exemplo, a marca supostamente falsificada, ou o produto fabricado com violação de patente de invenção ou mesmo desenho industrial etc), que possa servir de sustentáculo ao oferecimento de queixa, poderia o réu tão e somente questioná-la na própria ação penal, ou seja, não poderia, por exemplo, oferecer quesitos ou contraditar aqueles que foram apresentados pelo requerente.

Ora, a abolição, ou melhor, a inobservância do contraditório, como veremos, é que dará causa justamente à violação de diversos preceitos constitucionais, garantistas, e violará o devido processo legal e penal.

Aqui, devemos seccionar a questão, de modo a delimitá-la, interpretando-a em consonância com o direito constitucional, e não apenas dentro do liame estrito do Código de Processo Penal que, em razão da Constituição de 1988, adotou o sistema acusatório, consagrou direitos que até então eram questionáveis, introduzindo significativas e importantes alterações.

Aliás, o direito ao contraditório aos litigantes, que já era de nossa tradição constitucionalista, e já em 1937 foi consagrado no art. 5º, LV da CF, que declarava “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

Quanto se afirma que a realização da medida em cotejo deverá ser sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera parte), certamente não se deve dizer que todo o procedimento deva ser realizado sem a participação da outra parte, mas sim que para o seu deferimento não deverá ser ouvida a parte contrária, o que seria verdadeiro absurdo, já que fatalmente frustraria o seu escopo.

Mas, uma vez realizada a busca e apreensão do objeto sobre o qual recaia (ou entende-se recair) a materialidade delitiva, nada obsta ao “verdadeiro acusado” exercer seu direito ao contraditório.

Não podemos, numa ótica constitucionalista, afirmar que “a Lei Processual Penal veda o exercício do contraditório nas medidas cautelares de busca e apreensão nos casos de crimes contra a propriedade imaterial”.

O contraditório existe sim, e como garantia constitucional deve ser observado e seu exercício nada mais do que representa e glorifica o aclamado estado de direito em que vivemos.

É que, no caso em apreço, como em toda medida de natureza cautelar, o contraditório é deferido ou retardado para o momento seguinte, já que, no primeiro momento o seu exercício poderia frustrar o escopo da medida, como já afirmamos.

Nesse momento haverá a ruptura da inexistência de contraditório, podendo aquele contra o qual as provas estão sendo produzidas, ainda mais em procedimento judicial (e não inquisitivo) e, especialmente, promovida pelo interessado (natureza privada da ação penal), exercer sua defesa, utilizando-se de todos os meios hábeis para tanto.

E por outro lado, se a realização do procedimento exige os requisitos inerentes às cautelares, quer parecer que o fumus boni iuris (existência de título/ certificado em nome do requerente) e o periculum in mora (possibilidade de perecimento da prova) são evidenciados e invocados apenas no que tange a concessão de ordem liminar sem a oitiva da parte contrária, não podendo representar obstáculo à sua participação, mesmo porque a manutenção de tal situação é inócua logo após a realização da busca que culminar com a apreensão do objeto supostamente violador de algum direito relativo à propriedade imaterial.

Analogicamente, seria como não reconhecer, ao preso em flagrante, seus direitos, entre eles o de obter informação acerca da autoridade que o deteve e as razões pelas quais está sendo preso, sob a alegação de que tal medida, de natureza processual cautelar não está sobre o crivo do contraditório.

Por mais absurdo que pareça o exemplo, há, incontestavelmente, exata correlação com o caso em apreço, pois naquela hipótese, vedaríamos ao preso o direito de questionar a legalidade de sua prisão, de contrariá-la, seja através do writ, seja de outra forma, conquanto na hipótese do procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial estaríamos impedindo que o “acusado” participe da produção de prova que pode lhe causar o peso, talvez injustificado, de uma ação penal que representa extremo constrangimento.

Portanto, a questão não é permitir o exercício imediato do contraditório, como por exemplo ouvir o requerido antes da concessão da medida, ou seja, cientificá-lo previamente da prova que será produzida. É apenas entender o contraditório diferido ou retardo para posterior momento, quando da elaboração do laudo pericial, com a faculdade de participação com paridade de armas com o “acusador privado”, e não depois do peso de uma ação penal, que pode inclusive ter sido calcada em aspectos que exigiriam maior consideração e talvez técnica, dada a especialidade do tema, que muitas vezes é demasiadamente técnico.

Ademais, uma vez não permitida a participação do acusado, há que se indagar inclusive sobre a lisura da prova produzida, se é ou não viciada, na medida em que será conduzida única e exclusivamente pela parte (particular) interessada, certamente sem a apresentação de fatos e circunstâncias essenciais para a produção de uma prova isenta.

Por outro lado, pode ocorrer do “suposto acusado” ser também titular de um certificado que dê guarida ao produto ou processo que fabrica, ou mesmo a marca ou qualquer outro direito relativo à propriedade industrial, o que certamente, sem a sua manifestação, passará in albis, dando guarida para a decretação de ocorrência material de um crime inexistente.

Assim, “o procedimento judicial probatório, de que se cuida, não pode mais constituir-se em um hiato de ilegalidade, no sistema do processo penal. Tanto que ninguém argumentaria com a falta de interesse do eventual envolvido, ou imputado, na feitura da evidenciação da materialidade do crime, que se lhe deseja atribuir. A pressa de ultimar o exame do corpo atente-se somente com a ordem liminar inaudita altera parte, tão conhecida, nos procedimentos cautelares e em ações civis, que a admitem (art. 928 do CPC, por exemplo); sem obstar posterior ciência e oportunidade de manifestação daquele, que pode vir a ser acusado. Achar-se-iam as regras, ou os direitos respeitados: de ser informado, de audiência e de legitimidade na produção da prova penal. Mantido, contudo, o procedimento preventivo tal como se mostrava na doutrina anterior, a busca, vistoria, apreensão e o exame vão todas as providências aflorar nulas e de pleno jus (art. 43, n.II, 158 e 525 do CPP e arts. 200 e 201 da Lei 9.279/96 c/c art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição da República). Não poucas vezes, ao realizar-se o exame do corpo delito, acaba-se por indicar, ou fortalecer o apontamento da autoria, co-autoria ou da participação” .

Ademais, qual teria sido o prejuízo causado, em assegurar garantia constitucional, permitindo ao “acusado”, após a apreensão do produto ou objeto sobre o qual recaia a suposta violação formular quesitos e participar efetivamente da produção da prova, até a homologação do laudo pericial?

A ausência de contraditório deve ser entendida, no caso das medidas preparatórias de busca e apreensão em caso de crime contra propriedade imaterial, como questão pontual e preliminar, que em hipótese alguma deve fulminar a ampla defesa, da qual é verdadeiramente complemento indissolúvel.

É justamente a urgência da medida de um lado, com a presença de seus elementos característicos, e a necessidade de segurança jurídica calcada no respeito ao direito daquele que se sente lesado que não pode e não é capaz de suplantar por completo direitos também constitucionalmente consagrados daquele contra o qual começa a se formar a nítida possibilidade de constrição da sua liberdade de locomoção.

Há, portanto, aparente confronto de interesses: daquele que se sente lesado e daquele que é ultimado com uma suspeita traduzida em efetiva violação de sua tranqüilidade.

E não podemos nos olvidar que, na grande maioria dos casos estaremos diante não apenas de direitos de pessoas físicas, assim consideradas, mas pessoas jurídicas, representadas por seus sócios, ou seja, situações que no fundo envolvem questões empresariais, industriais, comerciais, embora indiquem “pessoas”.

Assim, ao lado de questões puramente processuais, há ainda questões de ordem estritamente técnicas, no aspecto “industrial” da acepção do termo, como no caso de análise de patentes, questões que não são “corriqueiras” no meio criminal, e que endossam ainda mais a necessidade de participação do acusado.

Por fim, é sabido que, dado o “tendencionismo” e a facilidade de manipulação de provas dessa natureza, os requerentes muitas vezes promovem tais medidas com o único escopo de pressionar moralmente o acusado, ou ainda, com a finalidade de utilizar a prova no processo cível, especialmente para o requerimento de tutela antecipada, finalidade que, via regra, logra êxito, haja vista que a existência de um laudo costuma auxiliar no convencimento íntimo do juízo cível em decisões de tal natureza.

Propriedade Intelectual

As Duas Faces do Avanço Intelectual

O mundo no qual vivemos passou por mutações que alteraram toda a forma do convívio em sociedade, todas as relações entre os seres humanos. A tecnologia avançou. Inovou. Novos valores passaram a inflamar os sentimentos humanos e a balizar um novo mundo, uma nova ordem.

Com todas essas mudanças novos direitos surgiram. E a lógica não falhou: novos direitos, novas violações, desrespeitos, condutas inerentes ao ser humano, esteja ele em qualquer parte do globo.

Com os direitos, e o surgimento de violações, o homem tratou de positivar formas de combatê-las, reprimi-las, senão puni-las.

Nesse contexto, podemos afirmar que a esfera patrimonial, que consiste no conjunto de bens e valores de repercussão pecuniária do homem sofreu grandes alterações. E podemos dizer que, dentre tais direitos, aqueles ligados ao provento do intelecto humano, ou seja, fruto de sua atividade criativa e intelectual, são os que sofreram as maiores mudanças, seja na sua valoração e proteção, como, mais recentemente, no seu desrespeito.

A propriedade intelectual tornou-se o grande patrimônio das empresas

A invenção, a marca, o desenho industrial, o direito autoral entre outros, passaram a expressar valores muito superiores às suas sedes (seus prédios), seu maquinário, sua mobília etc., itens que antes eram utilizados como referência de crescimento, de poder, de atuação e de admiração.

É a era da “Propriedade Conhecimento”, “Propriedade Tecnologia”, da Propriedade Intelectual.

Essa propriedade também foi reconhecida (é não é de hoje) como fonte riquíssima de geração de divisas, talvez pela sua espetacular e aparentemente inesgotável e renovadora forma de exploração e alcance, aliada ao rompimento de barreiras nascida com a chamada globalização, cujo maior divisor de águas talvez seja a internet.

Se antes a geração de divisas era circunscrita a determinada região, público, ou ao poderio de canais de distribuição focados em esforços físicos e humanos, com a utilização de dezenas ou centenas de representantes, hoje ela pode ser alcançada com apenas um clique, em questão de segundos e, muitas vezes, dispensando qualquer estrutura física ou esforço humano direto ou presencial.

Mas a face do avanço intelectual e a forma de sua exploração não é apenas a do crescimento e evolução lícita, ética (ainda que predadora para alguns) e tão importante para o desenvolvimento da humanidade, especialmente em áreas com a farmacêutica.

A face que deixou de ser oculta é conhecida hoje com Pirataria.

A falsificação, verdadeira erva daninha, que eiva de prejuízos a sociedade e viola direitos intelectuais, imateriais, toma proporções jamais vistas.

Hoje encontramos praticamente em qualquer esquina o que para os mais “legalistas” é a prova da materialidade de um crime, mas que para outros (e essa lista parece crescer a cada segundo) é uma simples “réplica” ou cópia.

A evolução das formas de atuação da falsificação parece estar caminhando (senão galopando ou mesmo voando) a passos largos, atingindo todos os gêneros de produtos, de bens, dificultando inclusive a sua mensuração.

Há indícios mundiais de que a chamada PIRATARIA (e aqui se leia todos os crimes contra a Propriedade Intelectual) é, sem dúvida, um dos crimes mais rentáveis, não somente por propiciar fortunas aos falsificadores (aspecto financeiro), que hoje atuam globalmente (muitas vezes com maior facilidade do que empresas legais), mas por impor penas extremamente brandas e que raramente são cumpridas, ainda que impostas (aspecto psicológico).

Governo e iniciativa privada gastam fortunas para proteger o patrimônio intelectual, especialmente através de medidas repressivas, como a realização de mega operações policiais e algumas ações cíveis (no caso da iniciativa privada), muitas delas senão desprovidas de consistentes argumentos e fundamentos técnico-jurídicos, eivadas de largos questionamentos sobre seu alcance e legitimidade.

Isso sem falar na generalização do termo PIRATARIA (utilizado até para identificar prática de atos de concorrência desleal), que parece não apenas vulgarizar a questão, pela inconsciência e senso comum tolerante do cidadão, senão pelo descaso cultural sobre o tema, mas por tratar de forma branda condutas muito mais lesivas e cuja tutela não é a mesma da Propriedade Intelectual, como no caso dos chamados Crimes contra a Saúde Pública (onde há inclusive a possibilidade de caracterização de crime hediondo), que a todo o momento são tratados como pirataria.

De qualquer forma, o que vemos não é outra coisa senão vez ou outra o alarde da mídia, de representantes do povo, de representantes do setor privado (muitas vezes motivados mais pela euforia televisiva e do acesso à visibilidade) noticiando a apreensão de milhares de produtos, identificação de vendedores (raramente os importadores ou fabricantes) e a menção de cifras astronômicas relacionadas ao feito.

Mas o que acontece depois? Um processo que se arrasta por anos, consumindo energia da vítima, especialmente financeira (além de desvirtuar o seu negócio) e que gerará certamente dezenas ou centenas de recursos e questionamentos sobre sua legalidade ou legitimidade, especialmente no campo criminal, onde a voracidade das ações acaba enfrentando em muitas oportunidades uma tênue relação de tais questionamentos com os atos praticados.

O que percebemos é que o distanciamento da relação entre os atos praticados, a lei vigente, e a adequação da sociedade com tais preceitos sofre do mal que assola a própria efetividade da Justiça, especialmente a Criminal, mostrando seu lado mais perturbador também na propriedade intelectual: a estagnação.

O avanço intelectual que galopou (e continua avançando) sobre o aspecto da inovação tecnológica, do rompimento de barreiras e da contribuição para uma melhor qualidade de vida em vários setores (incluindo o entretenimento), foi superado pelo avanço intelectual de sua vil usurpação.

Pena que assistimos um enfrentamento que parece não focar suas melhores energias no viés intelectual e inovador para superar essa face obscura, mas sim na simples repressão pontual que pela própria história já aponta qual o resultado que a força encontrará. Vá até a esquina mais próxima e encontre a resposta.

Propriedade Intelectual

Crimes contra a Propriedade Intelectual – A dúvida favorece a sociedade

Em recente decisão unânime proferida pela 9a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que contou com sustentação oral do sócio Franklin Gomes, os desembargadores decidiram que a queixa-crime patrocinada pelo escritório Franklin Gomes Advogados deve ser admitida, com a consequente continuidade do processo criminal.

De acordo com os desembargadores, não pode o juiz de primeira instância rejeitar a queixa-crime afastando do poder judiciário a possibilidade de apuração da prática de crimes contra a propriedade industrial simplesmente pelo fato de não estar individualizada a participação de cada um dos supostos envolvidos.

Para o sócio Franklin Gomes, trata-se de uma decisão condizente com o posicionamento dos tribunais superiores e com o pensamento doutrinário majoritário, quando estamos diante de apuração de crimes praticados por pessoas reunidas em sociedades empresariais.

“É muito comum, especialmente nos crimes contra a propriedade intelectual, que as práticas delitivas, como os crimes contra as patentes ou registros de desenhos industriais, sejam perpetradas por pessoas reunidas sobre o manto empresarial. Dificultar o recebimento de um processo em que há prova da materialidade do crime e indícios de autoria pelo simples fato de não estar descrito na acusação, de forma pormenorizada, cada ato de cada pessoa dentro da organização é impedir a persecução criminal dessas condutas”, diz Franklin Gomes.

Ainda segundo Franklin Gomes, em casos como esse é muito comum que a defesa tente usar essa tese, para afastar a possibilidade de julgamento

eles terem sido praticados, em tese, por pessoas físicas sócias de uma sociedade jurídica.

em caso patrocinado pelo escritório Franklin Gomes Advogados, o Tribunal de Justiça de São Paulo, através 

JURISPRUDÊNCIA:

ESPIAR FACEBOOK É CRIME FEDERAL NA ARGENTINAhttp://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalJurisprudencia&idConteudo=271349

Propriedade Intelectual

Crimes contra a Propriedade Intelectual – Projeto do Código Penal inclui crimes no texto

Notícia veiculada no site do STJ anuncia que os crimes contra a propriedade imaterial serão inseridos no novo código e terão penas mais graves. A integra da notícia está abaixo e em breve publicaremos um artigo sobre o tema.

Novo Código Penal trará penas mais duras para violação de direito autoral

A comissão de juristas que elabora a proposta de reforma do Código Penal aprovou o aumento de penas para crimes contra a chamada propriedade imaterial, entre eles a violação de direito autoral. O plágio de obra ou de trabalho intelectual de outra pessoa também foi criminalizado e poderá acarretar em prisão de até dois anos. As mudanças foram aprovadas em reunião da comissão, na manhã desta quinta-feira (24).

“A sociedade intelectual, hoje, está sendo desprezada no Brasil de forma acintosa. Nós temos uma alta tecnologia que permite essas fraudes ao direito intelectual. A proteção desses bens estará maior com a proposta aprovada”, garantiu o presidente da comissão, ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp.

“Ofender direito autoral é prejudicar o esforço nacional de encorajar o pensamento, a reflexão e a obra de arte”, definiu o relator do anteprojeto, procurador regional da República Luiz Carlos Gonçalves. A proposta é de penas distintas para condutas distintas, mas, no geral, ela aumenta as penas para esses tipos de crime. Obras literárias, artísticas, científicas, patentes, modelos de utilidade e desenho industrial estarão protegidas.

O tipo básico (caput) foi definido como “violar direito autoral pela reprodução ou publicação, por qualquer meio, com intuito de lucro direto ou indireto, de obra intelectual, ou de fonograma ou videofonograma, no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor, produtor ou de quem os represente. A pena atual de três meses a um ano foi aumentada para seis meses a dois anos ou multa.

Plágio

O plágio intelectual, novo tipo penal, foi definido como “apresentar, utilizar ou reivindicar publicamente, como própria, obra ou trabalho intelectual de outrem no todo ou em parte”. Pena prisão será de seis meses a dois anos e multa.

A ideia da comissão não é reprimir condutas interpessoais, mas penalizar a utilização indevida que vai induzir terceiros a erro e gerar ganhos. “O direito autoral estará melhor protegido hoje com esses novos tipos penais e com a nova redação do que está hoje na lei vigente”, avaliou Dipp.

Violação qualificada

Sendo a hipótese de ofensa em um meio de comunicação amplo, a pena será de um a quatro anos. É o caso de o agente “oferecer a público mediante cabo, fibra ótica, internet, sistema de informática ou qualquer outro que permita ao usuário realizar a seleção de obra ou produção para recebê-la por um tempo e lugar previamente determinado”.

Sendo o caso de violação com utilização comercial, a pena será de dois a cinco anos. Nesse tipo se enquadraria quem divulga, distribui, vende, expõe a venda, aluga, introduz, adquire, oculta ou tem em depósito o material pirata.

Atentos a uma adequação social, os juristas tiveram o cuidado de não criminalizar a conduta do estudante que faz cópia de livros, por exemplo, para fugir do alto custo dos livros. Quando se tratar de cópia de obra intelectual ou fotograma ou videofonograma em um só exemplar para uso privado e exclusivo do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto, o fato não constituirá crime. “É uma tentativa de exclusão da criminalidade em razão da realidade brasileira”, explicou o ministro Dipp.

Patentes ou marcas

A proposta prevê, também, crimes contra as patentes. Nesse caso, a pena aumentou de três meses a um ano para um a quatro anos e multa. Incorre na pena quem fabricar, importar, exportar ou comercializar produto que seja objeto de patente de invenção sem autorização.

Os crimes contra marcas consistirão em “reproduzir, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imitá-la de modo que possa induzir a erro”. A violação de direito de marca renderá pena de um a quatro anos (atualmente é de três meses a um ano).

Conforme a proposta, na mesma pena incorre quem importar, exportar, fabricar ou comercializar produto com marca registrada sem autorização do titular, ou se utilizar, sem autorização, de vasilhame, recipiente ou embalagem que ostente marca legítima de outrem, com intensão de induzir a erro.

Noutro ponto, a comissão equiparou às marcas o uso de armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, quando utilizados sem autorização e com a intenção de induzir a erro e obter vantagem indevida.

Crimes contra indígenas

Dois crimes praticados contra a comunidade indígena ganharão tipos próprios, de acordo com a proposta dos juristas para o novo Código Penal. Num dos casos, renderá pena de prisão de dois a quatro anos, o ato de propiciar, por qualquer meio a aquisição, o uso e a disseminação de bebida alcoólica, ou similar, em comunidades indígenas.

O relator do anteprojeto classificou a conduta como de extrema gravidade e disse que ela colabora com a quase dizimação de comunidades indígenas. “Os efeitos são deletérios. Os indígenas não estão preparados para lidar com isso”, afirmou o procurador Gonçalves.

Já o escarnecimento de cerimônia, rito ou tradição indígena será penalizado com seis meses a dois anos de prisão. Esta prática, porém relacionada a qualquer religião, já está criminalizada, no entanto a comissão entendeu necessária a ampliação e explicação para a situação indígena. Na semana passada os juristas já haviam aprovado norma protetivas quando o indígena é autor do crime.

Licitações

A comissão aprovou a inclusão no texto do novo Código Penal de diversas condutas criminosas previstas na Lei 8.666/93. Os juristas aumentaram algumas penas para a conduta de quem dispensa ou inexige licitação, fora das hipóteses previstas em lei. Nesse caso, a pena atual prevista é de três a cinco anos de detenção. Com a inclusão do tipo no Código Penal, a pena será de prisão de três a seis anos.

A ideia da proposta é dar ao juiz uma margem maior de pena para que seja adequada conforme o caso concreto. Outra hipótese contemplada nas alterações é “deixar de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação quando cabíveis”. A pena será de prisão de um a quatro anos. No entanto, nos casos em que não houver prejuízo concreto à administração pública, o juiz poderá, examinando a culpabilidade do agente, deixar de aplicar a pena por ser desnecessária.

Houve consenso entre os juristas quanto à possibilidade de aumento de pena quando a fraude for cometida à licitação da área da saúde, educação e segurança. A proposta, apresentada pelo ministro Gilson Dipp, deverá ser apreciada na última reunião da comissão, prevista para 28 de maio, segunda-feira. “Saúde, educação e segurança são bens essenciais e merecem uma proteção um pouco maior do que outras áreas”, defendeu.

A mudança pode repercutir na suspensão condicional do processo, já que agravaria a pena para essas hipóteses, podendo inviabilizar a suspensão.

Falência

A comissão praticamente manteve a legislação atual sobre falência, que foi objeto de um grande debate no Congresso Nacional. Crime de fraude contra falência ou recuperação judicial terá pena prevista de dois a cinco anos. Favorecimento de credores também renderá a mesma pena – dois a cinco anos.

A comissão segue em reunião na tarde desta quinta-feira (24) e deverá analisar crimes tributários, previdenciários, financeiros, de mercado de valores mobiliários e de telecomunicações.Foto Comissão de juristas que discutem a reforma do Código Penal sugerem penas mais duras para violações a direitos autorais:

Propriedade Intelectual

O Novo Código Penal e os crimes contra a Propriedade Intelectual

Por ocasião da palestra que proferi em um dos painéis do Congresso Internacional da Propriedade Intelectual tive a oportunidade de estudar o Projeto do Novo Código Penal, que de forma audaciosa pretende reunir em um só instrumento toda a legislação penal brasileira.

A proposta é muito interessante e não temos dúvidas de que representa o anseio da maioria dos juristas, e que certamente contribuiria de forma extremamente positiva, especialmente no sentido de permitir que tenhamos o conhecimento do que é ou não crime em nosso país, tarefa hoje dificílima, dado o avanço da atividade legislativa que produz com invejável velocidade (e critica-se, critério) leis penais esparsas, muitas vezes “lançadas” em diplomas desconectados com o seu objeto.

Mas não é só esse o ponto. A leitura das justificativas da comissão pretende fazer crer que a pretensão foi adequar nossa legislação ao cenário atual, já que o código é oriundo de um momento histórico conturbado e que sofreria do mal do envelhecimento.

Por outro lado, o trabalho, ainda sobre o foco das justificativas, seria equilibrar penas, reconhecer ou não a relevância da proteção penal de determinados bens jurídicos e, assim, criar novos tipos penais e descriminalizar o que não fosse mais dotado de relevância jurídico-penal. Isso tudo sob o olhar da harmonização da parte geral, que seria capaz de dar leitura linear às condutas criminosas contidas na parte especial, refletindo ainda os anseios da realidade empírica. Como era de se esperar de uma tarefa de tamanha envergadura, ainda que confiada a renomados e experimentados juristas, as críticas quanto ao texto final do projeto são praticamente uníssonas.

O quadro que temos hoje é representado basicamente por dois grandes eixos, conduzidos por propósitos diametralmente opostos e que entendem o direito penal, ao que parece, sob ângulos igualmente contraditórios.

Para alguns, o remédio para a criminalidade deve ser a pena, traduzida como prisão, preferencialmente com a maior dosagem possível (até mesmo perpétua), ainda que mate o paciente, pouco importando se haverá ou não a cura. Aqui não raros são os que propalam a pena de morte como a única cura do mal. É a lei e a ordem que devem imperar.

Já outros entendem que o remédio “pode” ser a pena-prisão, quando não houver alternativa mais apropriada, tendo como critério a avaliação da gravidade da conduta reprovável e a recuperação do doente, com a cura do mal. Aqui a pena-prisão deve ser concebida em pequenas doses, escalonadas de acordo com a necessidade, tendo como objetivo a cura do mal e a reestruturação da paz social. É o império comandado pela valoração da conduta humana face a efetividade ou potencialidade de lesão à direitos consagrados, tendo como norte o equilíbrio entre punição, prevenção e ressocialização. O indivíduo é o centro, e não a norma.

E é justamente esse embate o mais vibrante quanto ao projeto, ainda que a discussão teórica, dogmática, cause algum barulho.

Temas polêmicos estão merecendo críticas de toda a comunidade e já fizeram com que o prazo para envio de sugestões ao PL que foi apresentado no senado ganhasse mais fôlego (extensão de um mês).

No que diz respeito ao crimes contra a propriedade intelectual a lógica não é outra, especialmente sobre o olhar dos titulares desses direitos que, há longa data, buscam um novo patamar para a sua proteção penal.

Tal como nos demais tipos penais, aqueles ligados à propriedade intelectual enfrentam questionamentos de ordem prática, de aplicabilidade, quer quanto aos aspectos materiais ou processuais, mas que há um bom tempo são verdadeiramente ofuscados pelo grande anseio de majoração das penas hoje culminadas para tais condutas.

Essa voz que ecoa entre nós há muito tempo parece ter sido ouvida pelos membros da comissão, que de uma forma geral promoveram no PL um aumento significativo das penas contra a criminalidade intelectual.

Em defesa desse aumento e contrariando a leitura mais emocionada daqueles que entendem o direito penal como última alternativa, não é demais reconhecermos a relevância jurídico-penal de crimes contra marcas, patentes, direitos autorais, programas de computador e atos de concorrência desleal.

Primeiramente, quanto ao aspecto histórico, basta dizer que criminalizamos essas condutas há mais de 130 anos e, portanto, não estamos diante de um “expansionismo penal”, mas diante da manutenção da proteção de bens que há longa data demonstraram a relevância de estarem abarcados pela tutela penal e nela transitam.

Aqui, frise-se inclusive a luta de Rui Barbosa, ainda jovem advogado, defendo interesses de cliente que estava sofrendo com a reprodução indevida de sua já afamada marca, mas que teve, no tribunal de recursos, sua tese rechaçada, justamente em função da ausência de um tipo penal específico no Código Criminal do Império, datado de 1830.

Esse episódio é tido como a motivação da edição do Decreto Lei 2.282 de 23 de Outubro de 1875, nascedouro da proteção do registro de marca com bem jurídico penal.

A própria história, aliás, contada pelos imortais criminalistas, como Nelson Hungria, Bento de Faria e mais recentemente por Celso Delmanto, em obra ainda não superada em nossa geração , já revelava a importância dos bens intelectuais para o homem e a necessidade de serem protegidos pelo direito penal.

Celso Delmanto, em sua célebre obra publicada na década de 70, já apontava, de forma magistral, a gravidade dos atos desleais, sugerindo o reconhecimento de uma danosidade maior do que a tradicional criminalidade patrimonial, tida como parâmetro comparativo, e contra a qual todos sempre se insurgiram.

A leitura histórico-legislativa ainda revela um momento de crescimento do reconhecimento da gravidade da criminalidade intelectual, observada com o aumento das penas, talvez acompanhada da avaliação fenomenológica não quanto ao aumento da escalada criminosa, mas da relevância de tais bens para uma sociedade onde novos valores surgiram e, especialmente, onde os primeiros postos dessa valoração foram modificados.

O que pretendemos esclarecer é que o viés não é o do encarceramento como solução. Não. Nem o aumento de penas como instrumento de contensão, de justiça. Não. Não é a invocação, o chamamento do direito penal como um super direito capaz de promover milagres sociais.

O que acreditamos é que a majoração de penas dos crimes contra a propriedade intelectual, desde que proporcional, nos assevera devida, não sob o ponto de vista de mero incremento ou recrudescimento penal, mas sob a ótima do bem jurídico que se pretende dar maior proteção.

Ora, não é forçoso reconhecer que se há 100 anos uma marca, uma patente já eram importantes para o próprio homem, essa relevância, numa sociedade pós-moderna, tecnológica, sem fronteiras fixas, possuem valoração incalculavelmente maior.

Hoje esse patrimônio intelectual é de fato o que movimenta o mundo. Empresas só existem em função dele. E a sua manutenção é a garantia da sobrevivência de centenas de milhares de pessoas, sobre muitas óticas, seja da geração de emprego e renda, seja da própria vida, quando aqui falamos de patentes de remédios.

E essa nova ordem mundial, quer nos parecer, promoveu uma alteração da valoração de muitos bens que estão abarcados pelo direito penal. Em alguns casos, demonstrou a sua irrelevância ao ponto extirpá-lo do campo penal. Em outros reconheceu a necessidade de promoção ou “subida de degraus”, movimento que nem sempre é palatável num discurso descriminalizador ou de direito penal mínimo com o qual nos filiamos.

Mas temos que espantar o radicalismo e reconhecer o que o mundo já há muito determinou com bem importante, relevante, e o direito penal deve acompanhar, com parcimônia, é claro, esse movimento e, se necessário, adequar eventuais penas daquilo cuja a relevância fenomenológica impõe.

É claro que esse não é o único ponto sobre o projeto que merece atenção, quanto aos crimes contra a propriedade intelectual, e que será alvo de discussões entre os militantes, que já se mobilizam especialmente no âmbito da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual.

A pretensão é contribuir com o aprimoramento do tema, espinhoso, delicado, extremamente especializado e que, sem embaraço do brilhantismo dos membros da comissão, padece de coerência terminológica a ponto de causar espécie e aparente inobservância do princípio da taxatividade, ferindo justamente o que motiva a sistematização, a codificação. Isso sem falar do injustificado desaparecimento de condutas gravíssimas e que assolam diariamente nossa sociedade.E aqui fica o apelo para que exercitemos nossa cidadania através da crítica construtiva, participando efetivamente do processo de aperfeiçoamento do que será, lamentavelmente, o verdadeiro instrumento de controle social.

Propriedade Intelectual

Concorrência Desleal – a (des)necessidade da Existência de Patente

O que é concorrência desleal?

Antes de explicarmos o conceito de concorrência desleal, é importante entender que a livre concorrência, como toda liberdade, não é irrestrita e o seu direito encontra limites dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expressivo da probidade profissional.

Muito embora tenham os doutrinadores debatido muito acerca da formulação de um conceito que consiga, de forma plena, delimitar o que vem a ser a concorrência desleal, não há hoje uma definição, conceituação uniforme.

No entanto, de uma forma genérica, podemos afirmar simplesmente que a concorrência desleal é uma espécie de competição que não deve ser feita, por ser conduzida, realizada, através de expedientes escusos, métodos incorretos, danosos, que visam modificar a fiel e sadia relação concorrencial.

Ora, a livre concorrência (concorrência em geral) não só é benéfica, pois contribui para o fomento e desenvolvimento de uma nação, estando no Brasil inclusive garantida na Constituição Federal, como também dela podem advir resultados extremamente proveitosos para os consumidores e para a sociedade de um modo geral.

Justamente por isso, é que são criadas regras gerais e abstratas que visam delimitar, as “armas” que podem ser utilizadas na concorrência, de modo que estratégias e expedientes vis e desonestos não a tornem danosa.

Portanto, a utilização de expedientes desleais, que podem alterar a igualdade da competição (não por esforços ou características do competidor, mas pela utilização de “truques sujos”) é que caracterizam a concorrência desleal, que pode ser de natureza civil ou mesmo penal.

No Brasil, encontramos duas espécies de concorrência desleal, cuja repreensão pode se dar em âmbitos distintos, ou seja, na espera penal e na civil, como citamos acima.

Toda e qualquer forma de concorrência, que não esteja de acordo com as práticas comerciais e industriais, que esteja imbuída de manobras, métodos desleais, estará em desacordo com o ordenamento jurídico Brasileiro, possibilitando, à parte lesada, a adoção de medidas judiciais tendentes a reprimir e solucionar a sua ocorrência.

Em alguns casos, os métodos e expedientes utilizados para a prática da concorrência desleal são tão graves ou perigosos, que a legislação brasileira os considera crime. Aqui temos a chamada concorrência desleal criminosa, que pode ser coibida através da adoção de medidas criminais, conquanto os demais atos, não tipificados na lei penal, muito embora sejam considerados ilícitos, somente podem ser reprimidos através da adoção de medidas na esfera cível. Nesse caso, falaremos apenas em concorrência desleal.

No Brasil, a Lei 9279/96, chamada Lei da Propriedade Industrial, em seu artigo 195, tipifica o crime de concorrência desleal, relacionando, em 14 incisos, todas as condutas que são consideradas crime, frisando-se que, na hipótese da prática de algum ato que não esteja descrito em tal artigo, mas que revele a prática de atos atentatórios à livre e sadia concorrência, haverá ainda a possibilidade de adoção de medidas de natureza cível.

Possibilidade de Prática Através de Violação de Pedido de Patente.

a) Direitos assegurados pelo depósito do pedido de patente

O inventor tem pleno direito sobre suas criações, direito esse caracterizado por ser verdadeiro direito de propriedade, declarado pelo Estado no momento em que lhe concede a respectiva patente, consubstanciada em um título denominado carta-patente.

Trata-se de direito de ordem patrimonial, sendo, portanto, suscetível a todas as formas de alienação, desde de que compatíveis com a sua natureza.

Portanto, da própria invenção é que nasce uma série de direitos para o inventor, dentre eles (e talvez um dos mais importantes) o de obter a respectiva patente .

Ocorre que é da concessão da respectiva patente de invenção (conferida com a emissão da carta-patente) que surgem outros direitos, como, e especialmente, o direito de exclusividade temporária na sua exploração, bem como o de insurgir-se contra terceiro que, sem o seu consentimento, produza, use, coloque à venda, venda, importe, produto objeto de sua patente ou processo e/ou produto obtido diretamente por processo patenteado, seja na esfera cível ou criminal.

Em outras palavras, somente poderá o titular da patente insurgir-se contra terceiros, com base em violação de patente de invenção, depois de concedida a respectiva patente.

Disso, concluímos que, quanto aos direitos que nascem com a concessão da respectiva patente (alguns deles retroativos, como a indenização), o mero pedido de patente não antecipa ou garante qualquer um deles.

Trata-se, de fato, de mera expectativa de direito, que não pode servir de base para a adoção de medidas contra terceiros, se a tese sustentada for exatamente violação de patente de invenção, que, a rigor, ainda não existe, haja vista que ainda não há, formalmente, qualquer patente de invenção (a emissão da carta-patente tem caráter atributivo).

b) Possibilidade de configuração

Dentro desse contexto, algumas questões surgem, especialmente relacionadas ao direito que teria o titular do pedido (que indiscutivelmente possui alguns direitos, como vimos) de impedir ou coibir aquele que já está violando o seu invento, cuja patente ainda não foi concedida.

Não nos parece crível que tenha o titular do pedido que aguardar a sua concessão (que demorará anos), para só então adotar medidas judiciais.

No entanto, também não é menos certo que não estará habilitado a adotar medidas que tenham a exigência da apresentação do título que dê guarida ao direito invocado, no caso a respectiva carta-patente.

O que se verifica é que, realmente, se o foco da discussão for transposta apenas para a violação de patente (que sequer foi concedida), faltará ao titular do pedido legitimidade para medidas judiciais.

Todavia, a questão pode ser analisada sobre outro enfoque, ou seja, o da concorrência desleal.

A abordagem do tema, sobre esse prisma, não é pacífica, encontrando ainda resistência e dúvidas. Mas argumentos que justificam a sua possibilidade não faltam.

Se nos enveredarmos para o âmbito da concorrência desleal, praticada através da utilização de produto ou processo (ou ainda produtos obtidos através de processo) objeto de mero pedido de patente, o direito de ação em questão não estará atrelado à existência da patente, mas sim a existência de uma relação de concorrência, que fatalmente será evidenciada através da utilização, por parte do concorrente desleal, de meios inidôneos, não leais, vis, tendentes a desviar a cliente alheia.

Portanto, deverão estar configurados, para a caracterização dessa possibilidade: i) a existência de concorrência; ii) o desvio da clientela e; iii) o emprego de meios desleais.

Assim, sobre essa ótica, não se fará necessária a exigência de existência de patente, para se conceder o direito de ação, mas sim a existência de uma concorrência, logicamente desleal.

Por conseqüência, a invenção (ainda não reconhecida pelo INPI) funcionará como um dos elementos a identificar o ardil empregado pelo competidor desleal. Em outras palavras, esse será um dos meios desleais, inidôneos, ou, como trata o artigo 195, III da Legislação Brasileira, meios fraudulentos .

Mas o tema é realmente complexo e exige um verdadeiro emaranhado de elementos para que se possa, na ordem prática, advogar a viabilidade de sua utilização.

Essa tese, talvez comungada por poucos doutrinadores e especialistas da área, leva em consideração a seguinte máxima: para a configuração da concorrência desleal pressupõe-se exatamente que o ofendido não tenha patente concedida ou qualquer outro título de domínio, pois se existir, fatalmente estaremos diante de outro caso (violação de patente, de marca registrada, etc., considerando, por exemplo, o princípio da especialidade), salvo raras exceções.

Isto porque estamos considerando o seguinte marco divisório: uma coisa são os crimes contra a propriedade industrial, outra são os crimes de concorrência desleal.

Partindo dessas premissas e raciocínios é que se tem concluído pela possibilidade de configuração da concorrência desleal independentemente de qualquer registro ou patente.

Importante frisar, por mais lógico que pareça, que, obviamente, o produto ou processo em questão, utilizado ou fabricado pelo concorrente que se sente lesado, deve ter se iniciado com significativa antecedência com relação àquele cuja imputação de concorrer deslealmente é feita.

Outro argumento que pode ser utilizado para a justificativa da possibilidade de ocorrência de concorrência desleal mesmo inexistindo patente de invenção, e sim mero pedido, que pode ser alegado acessoriamente, são justamente os direitos assegurados ao inventor, analisados em item anterior, que, ao menos em tese, poderiam estar sendo violados ou desrespeitados, com condutas vis e ardilosas de concorrentes.

Portanto, vários elementos devem convergir para a viabilidade da tese em questão. E devem ainda estar todos eles presentes, sob pena de seu alicerce não resistir a uma discussão acalorada, destino certo de construções não pacíficas na doutrina e na jurisprudência, como a presente.

Mas não é só. Não basta a existência de uma relação de concorrência, o desvio de clientela e aplicação de meios fraudulentos, consubstanciados na utilização de invento alheio.

A especialidade da questão faz outras exigências, que incidem justamente na caracterização da utilização do meio fraudulento, sem o qual sabidamente haverá lealdade concorrêncial.

O meio fraudulento deve ter agregado, indissolúvel à violação do invento, a extração e aplicação de conhecimentos, de maneira ardilosa, com vistas a concorrer deslealmente, ou seja confundir o consumidor.

Sob esse prisma, podemos afirmar com segurança que a solução dada ao caso dever ser analisada considerando que não é a própria utilização do invento em si que acarretará a prática de concorrência desleal, já que tal conduta somente estaria prevista se existisse uma patente, mas sim a sua utilização para o fim de desviar a clientela alheia.

Sem a comprovação de que a fonte de “sucesso” do competidor desleal é justamente o desvio da clientela alheia, o engano, através da obtenção de conhecimento (ou utilização) daquele que ainda não obteve sua patente, não há que se falar em concorrência desleal, especialmente criminosa.

Por outro lado, se o conhecimento foi obtido através de outras fontes, que não a ciência de tal invento, e que não houve desvio de clientela, ou mesmo confusão de consumidores, além de poder indicar até mesmo a falta de novidade por parte daquele inventor supostamente lesado, não se poderá falar em prática de concorrência desleal.

Em síntese, deverão coexistir os seguintes elementos, para a possibilidade de configuração de concorrência desleal baseada em utilização de invento não patenteado:

i) a existência de concorrência;

ii) a finalidade de desviar ou confundir a clientela ;

iii) o emprego de meios desleais, que representam uma séria de truques, artifícios, ou seja, um emaranhado de condutas, dentre elas a exploração de invenção idêntica ou semelhante ao do competidor e;

iv) anterioridade da invenção supostamente violada.

Ora, se a concorrência desleal é caracterizada justamente por ser a conduta empregada pelo concorrente, através de meios inidôneos, aproximando a imagem e funcionalidade de seus produtos com o do seu concorrente, de forma a atrair desonestamente clientela alheia, certamente não haverá qualquer embaraço que represente um obstáculo para a configuração da figura delitiva do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (especialmente o inciso III), já que não há, como já dito, exigência de existência de patente ou registro de marca.

c) Doutrina

Os principais doutrinadores brasileiros, que trataram da questão da concorrência desleal, parecem convergir para a aceitação da possibilidade de ocorrência desta independentemente da existência de um registro, mas quando a questão envolve patente de invenção a questão encontra barreiras.

É o caso do saudoso Gama, que afirmou com peculiar propriedade:

“As invenções, modelos de utilidade, desenhos e modelos industriais não patenteados não podem ser protegidos com base nos princípios da repressão da concorrência desleal, por pertencerem ao domínio público”

(Tratado da Propriedade Industrial 2ª. Edição, volume 2, pág. 1278).

Segundo o saudoso Mestre, os princípios que regem a concorrência leal, de modo a combater aquela desleal, somente seriam aplicáveis às marcas, e não às patentes, sob o argumento de que nessas haveria interesse público maior.

O raciocínio que se extrai é que o doutrinador partiu da premissa de que as patentes são privilégios temporários, mas que possuem evidente e indissociável caráter publicista, razão pela qual não poderiam servir como base de sustentação para a prática da concorrência desleal.

Mas tal raciocínio, quer nos parecer não condizer com a realidade, especialmente quando houver um pedido de registro, o que evidencia a intenção de exploração temporária e exclusiva de um invento único, o que estaria em descompasso com a natureza publicista e do domínio público invocada pelo autor.

Ademais, como defendido ao longo do presente, as características, o foco e o objeto da concorrência desleal não guardam relação com a Propriedade Industrial, senão no que tange a possibilidade de alguns atos com ligação direta aos seus institutos, mas não sendo esse o direito tutelado, ou seja a objetividade jurídica dos crimes contra a propriedade industrial e diversa daquela dos crimes de concorrência desleal.

Por outro lado, radicalmente contra esse posicionamento, encontramos o não menos saudoso Celso Delmanto, para quem registro ou patente não excluem a proteção no campo da repressão à concorrência desleal.

Aliás, Celso Delmanto foi além, advogando a viabilidade inclusive da ocorrência de concorrência desleal mesmo em caso de patente anulada ou “caducada”:

“(…) Mesmo que o produto haja sido patenteado, mas já tenha seu registro caducado ou sido anulado, ainda assim, poderá, em tese, tipificar-se a concorrência desonesta por enleio, desde que sejam imitados com tal fim os sinais distintivos externos do produto não mais protegido pela patente. A perda desta não dá livre campo à prática de atos desleais”.

A posição então defendida é realmente “complexa” e exigiria um estudo mais apurado.

De toda forma, o primeiro aspecto que deveríamos observar, portanto, é a extensão da expressão domínio público, o que de início enseja a idéia da possibilidade de algo ser usado por qualquer um, por todos, sem ônus, no que tange a questão patrimonial.

Realmente, essa idéia global, transmite, em linhas gerais, de maneira singela e simplista, o conceito de domínio público, que Hely Lopes Meirelles preferiu dispor assim:

“A expressão domínio público ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens. A mesma expressão pode ainda ser tomada como o conjunto de bens destinados ao uso público (direto ou indireto – geral ou especial – uti singuli ou uti universi) como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse público” (Direito Administrativo Brasileiro, p.433).

Mas será que a utilização de uma patente “em domínio público” pode ser um dos elementos caracterizadores da prática de concorrência desleal?

Sem a pretensão de encerrarmos a questão, que como dito demandaria estudo aprofundado, tal ocorrência parece possível.

Uma vez “em domínio público” não significa que todos podem utilizar a obra, invenção (ou seja qual for o bem) de forma absolutamente idêntica.

A utilização, é claro, não poderá ser vedada, mas não é menos certo que se forem inseridos elementos distintivos, seja na forma de apresentação, ou em outro elemento qualquer, ainda que esse “elemento” não seja registrável, patenteável, correto nos parece afirmar que não poderá o concorrente se aproveitar de tais características.

Por outro lado, há ainda a proteção da coisa em domínio público, já que ela não é res nullius, mas sim res omnium e, como tanto, integra o patrimônio cultural da nação, como dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 216, sendo que nesse caso, cabe ao Estado a sua defesa, quando verificado o aproveitamento irregular, irresponsável ou danoso. Assim, caberá ao Ministério Público, como fiscal da lei, zelar pela sua integridade e correta utilização

d) Jurisprudência.

As decisões da justiça brasileira, mesmo de Tribunais, não são uníssonas, ou melhor, não são plenamente pacíficas sobre o assunto.

Por vezes encontraremos decisões que não reconhecem a possibilidade de configuração de concorrência desleal através da utilização de processos ou produtos ainda não patenteados, por concorrentes mais “astutos”, talvez até por não analisarem a questão sobre outro enfoque, que não o da propriedade industrial (fazendo verdadeira confusão entre os institutos), ou mesmo, talvez, por não aceitarem a tese aqui externada.

Tal situação não nos permite traçar um cenário seguro para a questão, mas nos permite ao menos encontrar decisões que endossam a tese debatida.

As primeiras decisões encontradas remontam ao longínquo ano de 1970, quando o Supremo Tribunal de Justiça brasileiro julgou caso em que um dos aspectos debatidos era justamente a exigência ou não de registro ou patente para a configuração de concorrência desleal, sendo, na época, decidido pela admissibilidade de reconhecimento da concorrência desleal ainda que inexistente registro ou patente.

Outras decisões ainda são encontradas, mais recentes, com a abaixo reproduzida, em que a exigência de registro ou patente também é descartada:

EMENTA

“Concorrência desleal – Desvio de Clientela – Reprodução do produto alheio não protegido por patente ou registro – irrelevância – condenação

A configuração do delito de concorrência desleal independe da violação de patente ou privilégio legal. Assim, responde pela infração que, reproduzindo o produto industrial alheio, ainda que não protegido por patente ou registro, lança-o no mercado, em forma para confundir a clientela da vítima“.

(Revista de Direito Mercantil, n. 42, pág. 98/100, de abril/junho de 1981)”.

No julgamento, cuja ementa está abaixo reproduzida, apesar de não reconhecer a existência de concorrência desleal, o relator reconheceu que a pratica de concorrência desleal não está vinculada a existência de qualquer registro ou patente:

EMENTA

Modelo industrial não patenteado. Concorrência Desleal.

O criador do modelo industrial, não protegido por patente, não pode-se opor-se a seu uso por terceiro. A concorrência desleal supõe o objetivo e a potencialidade de criar-se confusão quanto a origem do produto, desviando-se clientela.

(RE 70.015-SP, Terceira Turma do STJ. Relator Ministro Eduardo Ribeiro).

Como citamos, existem tanto decisões favoráveis como contrárias, o que não nos permite trazer um cenário absolutamente seguro sobre a questão .

Conclusão

Dúvidas não podem existir acerca da verdadeira distinção entre os “Crimes contra o Registro de Marcas e os Crimes contra Patentes” e os “Crimes de Concorrência Desleal”, como já lecionava Magalhães Noronha, pois “salta aos olhos que a concorrência desleal é uma coisa e crime contra as marcas de indústria e comércio é outra”.Por outro lado, não menos certo é afirmar que o meio fraudulento da qual é revestida a concorrência desleal, que envolve prática de atos ardilosos, vis, escusos e maliciosos, pode ser perpetrado através de exploração de invenções alheias, cujas patentes não foram ainda concedidas, ou das marcas não registradas, observadas sempre as demais exigências detalhadas ao longo do presente trabalho, como a subtração de conhecimentos do suposto lesado, nunca sendo demais afirmar que a proteção sempre recairá sobre a concorrência leal que deve permear as relações comerciais e industriais, e não os direitos relativos à Propriedade Industrial em si, como as marcas e as patentes.

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