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Cultura do compliance: seis ações para as empresas evitarem problemas legais

Compliance Uma atuação empresarial séria e reta é, sem dúvida, o objetivo de qualquer negócio que deseja se manter competitivo e respeitado no mercado. No entanto, garantir a regularidade da empresa, obedecendo todas as normas e regulamentações atinentes ao seu ramo de atuação exige um esforço contínuo, e que parte não só dos líderes, mas de todos os membros da organização. Nesse contexto, uma cultura do compliance é fundamental.

Boas práticas relacionadas a essa importante medida evitam problemas legais e contratempos que podem prejudicar as atividades e a imagem da empresa. Dada a importância desse assunto, neste post, vamos elencar 6 ações que ajudarão a sua companhia a se manter livre de infortúnios legais. Acompanhe!

1. Disseminar a cultura do compliance

O ponto de partida para evitar problemas legais na empresa e fortalecer o ideal de governança corporativa é disseminar a cultura do compliance por todos os setores do negócio.

Tornar os expedientes de fiscalização e accountability parte integrante da rotina dos colaboradores, gestores e líderes faz com que esses processos se incluam na cultura da empresa e, com o tempo, se tornem mais orgânicos e eficientes.

2. Demonstrar os benefícios de agir em conformidade com as leis

Trazer o compliance para dentro de uma empresa envolve uma série de mudanças, sobretudo, de postura dos seus membros. Por isso, deixar claro quando essa medida pode otimizar os resultados do negócio é fundamental.

Para tanto, deixar claro os benefícios de ordem prática dessa ação é o caminho mais curto para engajar os envolvidos e acelerar o processo de adaptação com os novos expedientes que eventualmente possam surgir.

3. Mapear e monitorar os processos

Para evitar problemas na empresa, especialmente do ponto de vista legal, é indispensável estabelecer uma cultura de monitoramento dos processos. Rotinas administrativas e burocráticas, como formulação de relatórios e estatísticas, embora cansativas, são essenciais para mapear e identificar inconsistências no negócio e que podem gerar algum tipo de problema com órgãos públicos, clientes e agências reguladoras, por exemplo.

Sendo assim, monitore tanto quanto possível os processos da sua empresa. Assim, certamente os erros poderão ser rapidamente identificados e solucionados, antes que causem problemas mais graves.

 4. Permitir a participação de todos

O sucesso do compliance é proporcional ao nível de engajamento e participação dos membros da empresa. Isto é, quanto mais integrantes da empresa o colocam como prioridade, mais eficiente o programa se torna e melhores são os resultados.

Nesse contexto, é imprescindível trabalhar para que todos tenham voz ativa na condução do programa de compliance. Colaboradores, líderes, gestores e demais envolvidos devem ter a oportunidade de opinar, questionar e denunciar possíveis erros, sempre buscando a máxima performance das ações.

5. Promover a transparência

A consciência coletiva de que é preciso agir de maneira proba e transparente é também um fator de suma relevância para a internalização da cultura do compliance. Esses valores devem ser promovidos diariamente, seja por meio de interações simples, seja em eventos destinados especificamente para essa finalidade.

O importante é que a transparência seja uma meta dentro da empresa, partindo dos mais altos postos até a base que sustenta as suas atividades. Nesse ponto, a comunicação deve ser a mais limpa possível. Isso evita desconfiança e ruídos na comunicação que geram erros e mal-entendidos.

6. Buscar as pessoas certas e os recursos adequados

Outra medida crucial para evitar que a empresa enfrente problemas legais é contar com o apoio das pessoas e recursos adequados para a correta implementação do compliance.

Nesse contexto, o auxílio de profissionais como advogados e contadores, conhecedores dos expedientes tributários envolvidos nas atividades da empresa, representa um reforço significativo na hora de manter a regularidade do negócio, atendendo de maneira adequada às constantes inovações legislativas de que são alvo.

Por fim, como vimos, a cultura do compliance pode ser reforçada com algumas medidas simples. Estar atento a cada uma delas certamente garantirá o sucesso da governança corporativa e, mais que isso, reduzirá sistematicamente a probabilidade de problemas legais dentro da empresa.

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Compliance - Franklin Gomes Advogados
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O que é compliance e como ele pode ajudar sua empresa 

Compliance - Franklin Gomes Advogados

O mundo dos negócios tem passado por grandes mudanças nas últimas décadas e, sobretudo, nos últimos anos, certamente em razão de uma maior fiscalização de órgãos reguladores estatais, mas sobretudo, em razão de uma cultura cada vez mais voltada a atribuição de responsabilidade no desenvolvimento de uma sociedade mais plural, ética e integra.

Essa dinâmica tem como pano de fundo a demanda por mais transparência e a necessidade de ocupar espaços que poderiam ser infestados por práticas ilegais ou mesmo que, a despeito de não criminosas, eticamente questionáveis. Episódios históricos revelam ainda a necessidade de estabalecimento de regras para evitar danos que ultrapassam as salas dos empresários e invadem as casas dos cidadãos.

Some-se a esse cenário a globalização como fator de aceleração nas relações internacionais entre empresas e governos e, sobretudo, o aumento exponencial na transferência de divisas, cujo controle passa a ser cada vez mais estreitado, em razão na necessidade de evitar o seu escoamento para o financiamento de crimes, governos déspostas, guerrilheiros, terroristas ou para o deleite daqueles que obtem recursos por meio de práticas ilegais.

A publicização de escandalos de corrupção (incluive entre entes privados, o que no Brasil não é crime – ainda), desvio de recursos e o reconhecimento do poderio empresarial que muitas vezes ultrapasa o de estados (aqui no sentido de países) acentua a preocupação de criar mecanismos de controle preventido, regras de intregridade, para funcionar como limitadores e filtros.

Já as empresas passam também a enxergar a necessidade de não apenas seguirem a lei mas de efetivamente criarem mecanismos internos capazes de estabelecer uma nova cultura onde há responsabilidade social, mas sobretudo filtros que permitam detectar desvios de seus colaboradores, prevendo medidas a serem adotadas, o que de outro lado poderá impactar na sua eventual responsabilização, na hipótese dos danos causados extrapolarem os limites de interesse da sua esfera interna.

É justamente nesse contexto que entra o já afamado compliance. Com esse pequeno blogpost, vou trazer conceitos básicos para aqueles não familiarizados com o tema. Espero que você goste.

O que é compliance?

Antes de qualquer esclarecimento adicional, convém conceituarmos o termo “compliance”. Essa é uma palavra que se origina da língua inglesa, derivada da expressão “to comply”, que em português é traduzida como “agir em conformidade com regras e procedimentos”.

De maneira simples, compliance nada mais é do que prezar pelo cumprimento das regras, normas e disposições internas e externas no que se refere à atuação empresarial. É, portanto, o agir empresarial pautado na ética, na boa-fé e no estrito cumprimento das leis e regulamentações impostas às atividades que a empresa desempenha.

Mas não é só. O compliance também tem como orientação a prevenção, educação, mas sobretudo a adoção de procedimentos estruturados de investigação para solucionar a violação desse conjunto de disciplinas e regras (internas e externas).

Vale ainda destacar que as regras que compõem o compliance são leis de diferentes níveis (federal, estadual, municipal) e das mais distintas áreas, como trabalhista, ambiental, contábil, tributária, penal etc., que determinam condutas a serem observadas pela empresa, bem como procedimentos a serem adotados no exercícios de suas atividades.

Além das regras legais, há ainda os regulamentos internos que devem tratar dos princípios da organização, seus valores e missão, mas sobretudo estabelecer e construir instrumentos como códigos de ética, política interna, que podem ser parte integrante de um programa completo de compliance, onde devem constar não apenas os procedimentos e regras que são mandatórios em razão da legislação, mas aqueles relacionados com a cultura da empresa em contribuir com um ambiente mais ético e colaborativo, no sentido de adotar condutas transparentes e eficazes para previnir, investigar, responsabilizar e banir condutas ilegais, antiéticas ou simplesmente contrárias àquelas que guiam o negócio.

Mas atenção: não basta ter um calhamaço de papel. É preciso implementar e manter o programa de compliance de forma ativa, efetiva, para que faça parte do dia-adia das pessoas e seja integrado ao seu DNA.

Qual é a origem desse termo?

O ideal de compliance surge nos Estados Unidos, no início do século XX, período em que as agências reguladoras começaram a se tornar mais comuns. Inicialmente, em 1906, as lideranças norte-americanas criaram um método de fiscalização centralizado, na tentativa de regular atividades relacionadas à saúde alimentar e à comercialização de medicamentos.

Contudo, foi em razão das instituições financeiras que o compliance se disseminou. Em 1913, com a criação do Federal Reserve System (Banco Central dos Estados Unidos), buscou-se estabilizar o sistema financeiro, mantendo-o mais seguro e adequado às leis. Outro marco importante foi a criação da SEC – Securities and Exchange Comission, com a exigência de registro e do prospecto de emissão de títulos e valores mobiliários.

A criação do Fundo Monetário Internacional (FMI) e do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) em 1945 também são marcos importantes, já que tinham como objetivo básico zelar pela estabilidade do sistema monetário internacional e oferecer empréstimos a países em desenvolvimento de renda média, respectivamente.

Já em 1960 a SEC passa a insisitr na contratação de compliance officers para diversas atividades, como criar procedimentos internos de controle e treinar pessoas.

O ano de 1974 é marcado pelo escândalo do caso Watergate, revelando que ainda havia fragilidade no sistema de controle. Foi nesse ano que ocorreu a criação do Comitê da Basiléia para Supervisão Bancária, com a missão de fortalecer a solidez dos sistemas financeiros.

Outro marco importante foi a promulgação o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), em 1977. Essa era a lei anticorrupção transnacional norte-americana, que obrigava as empresas a manterem registros precisos de suas transações e a estabelecer um sistema adequado de controles internos.

Nos anos 80 e início dos anos 90 diversos acontecimentos promoveram a criação e intensificação de regras de controle e integridade, especiamente no âmbito das instituições financeiras, merecendo destaque o Primeiro Acordo de Capital da Basiléia (1988).

Em 1997 houve a divulgação, pelo Comitê da Basiléia dos 25 princípios para uma Supervisão Bancária efiza, com destaque para o seu princípio número 14, tratava da necessidade de existência de controles internos adequados, que previa, dentro outras regras, a necessidade de auditoria interna e externa e de compliance para atestar adesão aos controles, leis e regulamentos aplicáveis.

Já no Brasil, desde 1998, com a publicação da Resolução 2.554 do Banco Central do Brasil (Bacen) foram incorporadas as regras do Comitê da Basiléia e dos Estados Unidos.

No entanto, foi a Lei 9.613/98 conhecida como a Lei de Combate aos Crimes de Lavagem de Dinheiro, a legislação com maior impacto no sistema de compliance. Além da forte regulamentação penal e processual penal, a nova lei cuidou de criar o Conselho de Atividades Financeiras – COAF, órgão da administração pública federal, n

a nova lei cuidou de criar entre nós o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) – órgão da administração pública federal, no âmbito do Ministério da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas.

Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências.

Além da sua importância penal, a nova lei cuidou de criar entre nós o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) – órgão da administração pública federal, no âmbito do Ministério da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas.

Na Lei no 9.613/98 e nos princípios do Comitê da Basiléia podemos encontrar, portanto, a gênese da Resolução no 2.554/98, que obrigou os bancos brasileiros a criar estruturas e mecanismos efetivos de controles internos e de riscos. 

Como o compliance ajuda as empresas a criar um ambiente corporativo transparente?

A reputação de uma empresa é um dos elementos mais relevantes para se manter forte no mercado. Por isso, os empreendimentos precisam se preocupar com a imagem que transmitem ao mercado, prezando sempre pelo que é correto, ético e honesto.

Como dito, em razão dos fortes abalos causados pelos escândalos de corrupção envolvendo empresas públicas, privadas e os governantes, hoje passamos por uma grave crise ética no nosso país. Todo esse cenário deixa claro o quanto a imagem de um negócio pode ser negativamente afetada caso se envolva em ações imorais e ilícitas, sejam elas fiscais, ambientais, sociais, trabalhistas e, especialmente, criminais.

Implementar o compliance à rotina empresarial, nesse contexto, vai muito além da manutenção de uma boa imagem e reputação do negócio, já que os benefícios ultrapassam esses aspectos. Atuar de forma regular, alinhada às normas e aos princípios éticos é imprescindível para se manter competitivo no mercado.

Um programa de compliance tem muito a acrescentar no dia a dia empresarial. Pode-se criar um ambiente corporativo mais transparente a partir dos seguintes benefícios:

  • redução de erros, fraudes e crimes financeiros;

  • reforço da credibilidade no mercado;

  • fortalecimento de uma cultura organizacional mais íntegra;

  • aumento na qualidade do produto e serviço;

  • melhoria da produtividade da empresa;

  • relações comerciais mais éticas e vantajosas;

  • mais respeito e confiança de fornecedores, parceiros e investidores;

  • melhoria no relacionamento com os clientes;

  • redução de riscos de processos administrativos e criminais;

  • mais apoio do poder público.

Por fim, saber o que é compliance é o primeiro passo para melhorar o desempenho de um negócio. Como vimos, esse conceito está em evidência e é um dos grandes diferenciais para se garantir uma atuação empresarial reta, ética e com mais possibilidades de sucesso.

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Caso Neymar: Vale Tudo Para Se Defender?

Para se defender de uma acusação de estupro, Neymar e seu estafe divulgaram vídeos e mensagens trocadas com a modelo Najila Trindade. Ao expor conteúdo íntimo, o jogador infringiu a lei? As pessoas podem cometer ilegalidade para se defender? Neste vídeo, o advogado Franklin Gomes, especialista em direito penal e propriedade intelectual, fala sobre os limites do direito de defesa.

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Copa América: o crime pode ser a bola da vez, outra vez

O país do futebol – que aliás vive uma ressaca interminável – recebe novamente um evento internacional de grande repercussão e que deve atrair os holofotes de milhares de torcedores fanáticos.

Antes mesmo da bola rolar, o mercado da redonda já está a todo vapor. E acredite, não é com o VAR, que ainda deve trazer muita polêmica, tampouco com a especulação sobre Neymar: jogará ou não?

São as milhares de transações que ocorrem em eventos dessa magnitude e que movimentam algumas dezenas de milhões de dólares os alvos dos olhares – e não são apenas dos árbitros, mas de investidores, agentes, empresários, políticos e, sobretudo autoridades.

Interesses financeiros – legítimos, aliás – inflamam o ambiente dos negócios, geram oportunidades (e empregos, certamente) em muitas áreas. O turismo é afetado positivamente, contratos de patrocínio com empresas de diversos segmentos, direitos de transmissão, valorização (ou não) dos atores principais (sim, falamos dos jogadores e técnicos), pacotes de hospitalidade, direitos de imagem, negociação com as arenas (finalmente o Morumbi está na lista!)…. há uma infinidade de oportunidades e operações girando muito antes do ponta pé inicial nos gramados.

Mas nem tudo são flores e já sentimos os espinhos que nos deixaram feridas e cicatrizes durante a Copa do Mundo FIFA de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Será que aprendemos algo?

O crime da Copa do Mundo FIFA e dos Jogos Olímpicos

Insistimos em usar o direito penal como instrumento de controle social, como ferramenta primária para o enfrentamento daquelas condutas que acreditamos violar regras estabelecidas pela legislação que nos são mais caras. Isso é justamente tudo o que ele não é – ou pelo menos não deveria ser.

Pecamos, e infelizmente parece que caminhamos na mesma direção, ao depositarmos nossa crença em um super poder, super herói, chamado Direito Penal, que seria capaz de resolver tudo e, especialmente, punir e evitar (sic) a ocorrência de algumas práticas que nos causam desconforto ou danos e que optamos por chamá-las de crime.

E talvez o mais grave: tentamos proibir tudo que é novo ou causa incômodo por meio da lei e, mais uma vez, penal, afinal ela é garantia de cumprimento, não?

Nos últimos anos fomos ainda açoitados com um exercício de estica e puxa para lançar o direito penal em qualquer espaço que pudesse existir (é como se ele fosse água benta e purificasse tudo), quando ele deveria ser justamente o oposto de tudo isso: a última alternativa e não o Bombril®.

Com a finalidade de proteger o legítimo investimento dos organizadores e patrocinadores, a legislação especialmente elaborada tanto para disciplinar a Copa do Mundo FIFA de 2014, como a que cuidou dos Jogos Olímpicos de 2016, tratou de invocar o Direito Penal, criando novas condutas que seriam então consideradas criminosas, sujeitando os seus autores à penas de prisão.

E o que mais chama a atenção é que tais condutas (marketing de emboscada, de intrusão e utilização de símbolos oficiais) foram introduzidas com prazo certo de duração, utilizando uma odiosa lei penal temporária (já tão arcaica até mesmo entre nós) e que, muito embora prevista pelo Código Penal de 1940, não teria sido recepcionada pela atual Constituição Federal de 1988 – corrente da qual somos partidários.

No entanto, o que tomou conta dos noticiários não foram prisões ou batidas policiais envolvendo essas condutas (até porque são rotuladas como de menor potencial ofensivo), mas sim a espinha dorsal de eventos dessa natureza: os ingressos.

Inúmeras prisões preventivas e em flagrante foram decretadas e cumpridas em diversas cidades, mas especialmente no Rio de Janeiro e São Paulo, sob o argumento de prática de cambismo. Mas na grande maioria das ocasiões os decretos prisionais – e as investigações que se seguiam, envolviam também acusações de prática de outros crimes, como lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, estelionato, organização criminosa etc.

Venda de Ingressos e o Cambismo no Brasil: tratamento legal

Antes demais nada é preciso separar o joio do trigo: o que se tutela aqui não é o interesse privado dos organizadores dos eventos, sejam eles esportivos ou não. A tentativa de controle – ainda que pela vertente equivocada, como veremos – tem como norte a relação de consumo e, sobretudo, direitos do torcedor. É um direito difuso, coletivo, que transcende ao individual, particular.

Não é de hoje que no Brasil a prática de cambismo é considerada, por muitos, criminosa. Para outros, há uma tipicidade formal que, na maioria das hipóteses, não se traduz em material, o que afastaria a possibilidade de incidência da norma penal. Explique-se.

A Lei dos Crimes Contra a Economia Popular (LCCEP) – Lei 1.521/51, assinada pelo então presidente Getúlio Vargas, portanto muito anterior a atual Constituição Federal, e que já teve diversos artigos revogados e alterados pode ser considerada a norma genérica “atual” sobre o assunto.

cambista copa américa

Vale destacar que não há na referida legislação, como em qualquer outra, uma definição do que é cambismo ou mesmo cambista. Essas expressões são usadas pela doutrina (parca sobre o tema, já se antecipe) para definir a conduta de vender ingressos por preços diferentes daqueles praticados pelos canais oficiais.

A tentativa de enquadramento dessa prática se dava por meio da interpretação (dada inclusive em muitos casos pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo) do artigo 2o., iniciso IX, cuja reprodução se faz oportuna:

  • Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular, Esta Lei regulará o seu julgamento.
  • Art. 2º. São crimes desta natureza:
  • IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

Não são poucos os casos analisados pelos tribunais, envolvendo processos penais onde há julgamento sobre a venda de ingressos realizadas por pessoas ou empresas, não vinculadas aos canais oficiais, por preços superiores àqueles divulgados ou estampados nos próprios ingressos.
E aqui a lei penal é invocada para punir toda e qualquer venda por valores superiores, pouco importando o tipo do evento ou espetáculo. A leitura da sua redação, até para o mais lego criminalista, já revela a necessidade de um verdadeiro exercício interpretativo elástico e incriminatório, para atender ao desejo de implicar na punição de algumas hipóteses de condutas tachadas como cambismo.

Mas como aqui as quatro linhas limitam a possibilidade de alargamento da discussão, vamos focar no amado futebol, que desde a entrada em vigor da Lei 12.299/2010, que promoveu alterações no Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/2003), tratou de criminalizar diversos aspectos ligados aos eventos esportivos, entre eles a venda de ingressos.

São duas as modalidades criminosas trazidas pela legislação e que não se confundem – a despeito de equivocadas interpretações de decisões de primeira instância Brasil afora. Vejamos sua redação:

  • Art. 41-F. Vender ingressos de evento esportivo, por preço superior ao estampado no bilhete:
    Pena – reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.
  • Art. 41-G. Fornecer, desviar ou facilitar a distribuição de ingressos para venda por preço superior ao estampado no bilhete:
    Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

Na primeira hipótese estamos diante da imagem eternizada da mente dos frequentadores de estádios: os vendedores que ficam nas cercanias da arena oferecendo ingressos por preços exorbitantes, mormente em razão do esgotamento na bilheteria e, por vezes, em razão da comodidade de ser evitada uma fila interminável.

Já a segunda hipótese consagra a figura daquele que fornece, desvia ou facilita ao vendedor os ingressos para venda por valores superiores.

Visualmente essa é a tradução dos artigos:

Portanto, a despeito de questionamentos sobre essa distinção, sob o ponto de vista do concurso de agentes e autoria, a lei preferiu tornar duramente grave a participação do “facilitador”. Para ele não há “crime de menor potencial ofensivo” e, portanto, a possibilidade de aplicação de benefícios garantidos pela Lei 9.099/95. É inegável que há aqui uma quebra do princípio da proporcionalidade.

Muitos são os tópicos que podem gerar discussões doutrinárias sobre essas figuras delitivas, quando analisadas em razão da teoria do crime, do bem jurídico e assim por diante. Vamos traçar um panorama geral de alguns.

Conduta. Em todas as hipóteses só há crime na modalidade dolosa. O objeto material do crime, em qualquer caso, é o ingresso que precisa ser vendido por preço superior ao estampado, ou seja, ao seu valor de face.

Aqui já há uma distinção crucial com a Lei dos Crimes contra e Economia Popular (LCCEP). Enquanto nessa não há necessidade sequer de ingresso físico, quiçá valor nele estampado, no Estatuto do Torcedor a ausência de ingresso com preço declarado, impresso, desconfigura o crime, ainda que haja divulgação ou valores de referência em plataformas digitais, bilheterias etc. O que vale é o que está no bilhete e não estando, não há que se falar em crime.

Muito já se discutia – e ainda se discute – se o consentimento do ofendido seria considerado cláusula excludente de ilicitude. A questão é densa e há quem defenda que o consentimento é irrelevante na medida em que não haveria disponibilidade do bem jurídico protegido, já que ele seria um bem jurídico coletivo. De outro lado, há quem defenda que o bem jurídico protegido também é, ainda que secundariamente, o patrimônio do torcedor e, nesse caso, disponível.

Conveniência e Ausência de Crime

Não é preciso dizer que muitos preferem pagar pela conveniência de ter garantidos os ingressos para os jogos que deseja assistir do que se submeter a filas, sorteios, deslocamentos ou qualquer outra necessidade que represente consumo de tempo ou sorte. Busca-se o conforto, comodidade ou a conveniência.

Nesse caso, o vendedor que obtém regularmente o ingresso para os jogos da Copa América, sem violar as leis penais, e coloca os ingressos para venda, no chamado “segundo mercado”, buscando remuneração pelo serviço realizado que resultou na aquisição no primeiro mercado, cometeria o crime do Estatuto? Ou, ainda, empresas que premiam seus clientes que adquirem determinados produtos, ou atingem determinada soma em dinheiro com gastos em cartão de crédito, por exemplo, praticariam o crime de cambismo?

Vejam que os negócios que atualmente giram em torno da “troca de mãos” dos ingressos não são todos, necessariamente, fraudulentos ou, mais do que isso, criminosos.

Muitas decisões acertadamente reconhecem que a venda de ingressos com valores superiores àqueles estampados nos bilhetes, quando tal acréscimo se dá em razão de uma espécie de adicional, em razão da conveniência, não é algo de interesse do direito penal – e o que mais chama atenção que não são apenas casos julgados sob a égide da LCCEP mas também do Estatuto#

Balcão de Negócios

Há quem diga que o o cambista que vende ingressos com preços acima dos oficiais, não tendo os valores estampados no bilhete (seja lá por qual razão, desde que não haja falsificação ou alteração propositada) escaparia da zagueiro Estatuto, mas seria punido com o cartão vermelho pela LCCEP. Em nosso entendimento, seria admitir que a 4o. árbitro invadisse o campo para marcar o pênalti. Melhor, que o técnico adversário marcasse e determinasse a cobrança. E, ainda que não seja esse o campeonato que disputamos, somos categóricos em escalar a LCCEP para tutelar o cambismo, o que exploraremos com mais afinco em outra partida.

Disponibilidade de ingressos

Em razão da redação da LCCEP, diversas decisões reconhecem a inexistência de crime quando ainda existem ingressos disponíveis nos canais oficiais, já que não haveria ataque aos direitos dos torcedores ou afetação da economia popular. A verdade é que não é apenas isso que impediria o reconhecimento do crime: é preciso provar que haveria um processo fraudulento ou especulação praticada pelo cambista para obter ganho ilícito.

Já no Estatuto o foco é o ingresso com preço superior ao estampado, não se importando a lei formal com esse tema. Todavia, essa questão é sim revelante já que pode implicar obviamente no reconhecimento – ou não – da presença de todos os elementos que compõem o conceito de crime.

Não é preciso dizer que não basta a simples subsunção da conduta à norma, mas que ela efetivamente lesione ou possa lesionar o bem jurídico que é protegido e, nesse caso, enfrentaríamos obstáculos dificílimos. O Direito Penal não é titular (é fragmentário e subsidiário, para usar a terminologia jurídica). Ele é reserva que só pode entrar em campo quando não há outra opção. Escalá-lo antes é como relacionar jogador afastado pelo STJD.

Ademais, hoje não são poucas as decisões que mesmo sob a ótica do Estatuto afastam a incidência de crime quanto há disponibilidade de ingressos nos canais oficias#.

Plataformas de Vendas de Ingressos e 2o. Mercado

A tecnologia não está apenas nos gramados, ajudando ou atrapalhando – conclusão que divide até hoje apaixonados pela pelota – a beleza do futebol. Ela veio para ficar e cada vez mais é a arena onde a bola rola antes mesmo dos adversários entrarem em campo.

Mas não é apenas nas arenas dos jogos, ou seja, nos campos oficiais que a tecnologia veio para ficar. Ela já é uma ferramenta fundamental para a 2o. mercado de ingressos e uma alternativa segura para revenda.

Diversas plataformas, que podem ser consideradas como marketplaces, funcionam como uma espécie de balcão de vendas, onde vendedores podem ofertar seus ingressos, por preços e condições que são definidos livremente.

Essas plataformas, que normalmente possuem regras claras e termos e condições bem delimitados, são ambientes virtuais onde aqueles que pretendem vender suas jóias – os ingressos – podem anunciá-los e vendê-los pela melhor oferta recebida.

Essas plataformas normalmente não realizam a venda propriamente dita (salvo quando possuem acordos com clubes ou organizadores de campeonatos), já que não detém ingressos, mas funcionam como ambiente seguro para operacionalizar transações entre duas partes.

Poderiam, por exemplo, ser comparadas com plataformas conhecidas como o Mercado Livre, OLX, mas que tem seu negócio voltado para ingressos.

No Brasil existem diversas plataformas que operam esse mercado, incluindo os maiores players do mundo, mas que não operam no mercado do futebol, pois temem represálias das autoridades, justamente em razão das disposições do Estatuto do Torcedores.

A operação, pelo menos dos grandes players, é focada no 2o. mercado de ingressos para shows, concertos e todo e qualquer evento de entretenimento que não envolva esporte. Nesses casos, entendemos que não há qualquer restrição para a atuação, pois é um business legítimo e que não esbarra em qualquer restrição de cunho criminal#.

A venda de ingressos esportivos, segundo alguns, esbarraria na proibição contida no artigo 41-G do Estatuto, o que colocaria as plataformas como facilitadoras da distribuição de ingressos para venda por preço superior ao estampado no bilhete.

No que pese a impossibilidade de avançarmos nesse espaço sobre esse tema, é importante ter em mente que a análise da conduta das plataformas de 2o. mercado exige um estudo dedicado dos núcleos do tipo penal e, sobretudo, dos elementos caracterizadores do ilícito penal, que abordaremos com cuidado em outra oportunidade.

Conclusão: O Direito Penal não apita o jogo, mas pode julgar os casos mais graves

Não é simples enquadrar as condutas atuais de oferecimento de ingressos por outros que não os canais oficiais, ainda que com preços superiores, como algo de interesse ao Direito Penal.

Há uma série de variáveis não penais ou legais propriamente ditas que sequer existiam quando da LCCEP e que também podem colocar por terra a pretensão de invocar o Estatuto para toda e qualquer hipótese – aliás, intervenção mínima também se observa como princípio a ser utilizado quando da possível consideração da ocorrência do fato criminoso, que aliada a teoria do bem jurídico, pode afastar diversas condutas do campo de incidência dessas normas.

Ao contrário do que o famoso comentarista esportivo ensina, aqui a regra não é clara e até mesmo o VAR pode ter dificuldade de enxergar o lance com clareza. Portanto, comemore a bola na rede só depois do apito final.

[1] O marco legal do cambismo no Brasil é ainda anterior, já que a mesma redação que trata do tema já estava no inciso III do Artigo 3o. do Decreto-Lei n. 869.38, que já impedia a aplicação de fiança, suspensão da pena e livramento condicional.
[2] TJRJ – Apelação Criminal No. 0002353 83.2011.8.19.0208
[3] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ – APELAÇÃO CRIMINAL : APR 0002353-83.2011.8.19.0208 RJ
[4] Já tivemos a oportunidade de atuar em dezenas de casos onde se discutiu a possibilidade de responsabilização criminal das plataformas e em todos houve arquivamento de investigações com reconhecimento de inexistência de qualquer ofensa ao direito penal, incluindo a LCCEP.
Direito Penal

Responsabilidade Itinerante

Responsabilidade Intinerante

Franklin Gomes

Categoria: Opinião

A investigação policial no Brasil, que compreende também a perícia técnica levada à cabo pelos Institutos de Criminalística, sempre foi alvo de ataques dos mais variados.

A justificativa é que há a proliferação do crime em razão da ausência de punição efetiva (a despeito de questões culturais e sociais, cuja influência é dantesca nesse cenário), e se atribui parcela dessa responsabilidade aos órgãos policiais, nos quais incluem-se tanto a polícia judiciária (Estadual e Federal) quanto às policias administrativas.

Por outro lado, estas acusam o Poder Judiciário, de contribuir para o sentimento de impunidade, ao permitir a liberdade àqueles que foram apontados como autores de crimes em suas investigações (sem deixar de alegar, com toda a propriedade, a ausência de mecanismos ou instrumentos para condução de investigações com maior rigor científico – sem falar no “aparato humano”, escasso e mal remunerado). É o jargão policial “a polícia prende e o juiz solta”.

Já o judiciário, por sua vez, justifica “Cumprimos a LEI”, fazendo crer que se há interesse social em modificar suas decisões há, primeiramente, que viabilizar outros mecanismos, cuja possibilidade de criação está na mão do Poder Legislativo.

Aquele, muitas vezes no afã eleitoreiro, afastando-se de questões de ordem legal, técnicas e sociais (reservadas as exceções), resolve com uma canetada o problema: “Vamos aumentar as penas e impedir benéficos”, sem avaliar, muitas vezes, não apenas a eficácia da medida e o rigor técnico de sua redação, mas a possibilidade de sua aplicabilidade, dentro de um conjunto de normas sistêmico ao qual todos estão submetidos prioritariamente: a CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

E então voltamos ao início do texto: a polícia diz que investiga, o juiz que cumpre a lei, o legislador que aumenta a pena e diminui os benefícios e nós (que fazemos parte do problema, ativa e passivamente) permanecemos incrédulos ao vermos o retrato de nossas vidas nos noticiários policiais sensacionalistas.

Esse círculo vicioso, cuja ruptura é aparentemente fácil, nos consome há décadas. Invocamos mudanças, mas o poder que do POVO emana, soa como um tímido grunhido, incapaz de promover mudanças ou se fazer escutar.

Não são os policias que não combatem a criminalidade. Não é o juiz que não cumpre a lei. Não é o legislador que não cria leis severas ou adequadas. Sou eu, é você, somo nós, o POVO, que fomentamos a desordem e o desrespeito ao ordenamento, e criamos esse cenário, bradando aos quatro ventos a proeza cultural do princípio moral que lamentavelmente está enraizado em inconsciente: “o jeitinho brasileiro”.

Esse “jeitinho brasileiro”, malicioso e que parece condescender com “pequenos deslizes”, vantagens, traz a faceta da “lei de Gerson”, muito embora esteja envolto em qualidades que são nossa alma, como a alegria, a disposição em lutar e, mais do que isso, a crença de que há um mundo melhor e que ele, cedo ou tarde, chegará. “As coisas vão melhorar. Eu acredito”.

E como é tempo de renovar, que tal começarmos pelo jeitinho brasileiro? Ele está impregnado em nossa cultura e abandoá-lo é tarefa não apenas ingrata, mas talvez inviável. Então, vamos dar-lhe uma roupagem moderna, talvez tecnológica ou simplesmente atualizá-lo, como se fosse um programa que está inserido em nosso DNA.

Faça você e convide os seus para fazerem o download de atualização do nosso maior programa. Os bugs que antes faziam parte do pacote foram superados e novas funcionalidades já estão presentes, permitindo uma interação “com outras mídias”. Descubra que o jeitinho brasileiro não é mais aquele que vigorava há tempos atrás, mas um novo, que em nada se assemelha àquele.

E lembre-se: temos atualizações diárias, que podem ser “baixadas” a cada escolha que fazemos, seja ao comprar um produto original, ajudar quem precisa, ter atitudes positivas. Mas a grande atualização é a quadrienal. Esse você não pode perder.

E ATENÇÃO: faça o download do arquivo correto. Há muitos vírus espalhados que se parecem com programas de atualização. Eles te enganam e corrompem sua memória, com o conhecido “jeitinho brasileiro”. E pior, nova atualização só daqui a quatro anos. Até lá, o vírus pode ter destruído nossas esperanças. E durante esse período, voltaremos às lamentações… polícia, juiz, político….

Direito Penal

O cambismo e a banalização da prisão no Brasil

Uma reflexão dos novos tempos

Temos acompanhando, nos últimos dias, uma série de notícias nos mais diversos canais sobre uma onda de prisões de pessoas acusadas do “gravíssimo” crime de venda de ingressos com preços maiores do que aqueles que constam nos próprios bilhetes.

O entusiasmo midiático é protagonizado por alguns delegados de polícia que, no afã de demonstrarem o preparo para o que entendem como uma missão de enfrentamento e extermínio da criminalidade, mobilizam equipes em prol do ouro olímpico, mutilando o que acreditam ser inimigos.

Mas antes mesmo de cruzarem a linha de chegada, lançam todas as conclusões de anos – ops, dias e não muitos – de pura inteligência investigativa, abusando da retórica e do momento olímpico, buscando assim o reconhecimento público prematuro e a aclamação digna dos heróis, que realmente investiram esforços para alcançarem a glória, como o imbatível Michael Phelps.

A espetacularização é coroada com o levante da bandeira da guerra contra a ilegalidade, conduzida pelo Ministério Público, que com o fôlego e explosão digna de Usain Bolt – que poderia até mesmo alegar um marketing de emboscada (sic) – consegue em menos de 10 segundos, ou melhor dias, atravessar a linha de chegada.

E com um ajuste fino, que causaria espécie até mesmo na coreógrafa Deborah Colker, já encontra a sua medalha estendida e pronta para lhe ser entregue, pelo juiz da prova que, a nada acompanhou, mas que a tudo concordou, afinal é hora de celebrar a vitória do bem contra o mal. O único campeão venceu.

E aqui não importa se a largada foi antes do disparo do tiro, ou se houve um empurrão durante os primeiros metros; se para acelerar um pouco mais foi necessário usar uma substância que atribuiu maior vigor físico, ou mesmo calcados especiais, motorizados, que imprimiram maior velocidade. Cruzar isoladamente a linha de chegada é o único momento digno de aplausos e que ficará registrado na memória, ou melhor nos autos.

Mas a verdade é que essa medalha, ostentada publicamente, tem sua conquista marcada pela trapaça, pela adoção do encurtamento do esforço, do atalho, que tantos outros dignos competidores se negam a percorrer, denunciando inclusive aqueles que tornam o doping o substituto do treino e da abnegação.

Nessa trajetória, não é apenas o espírito esportivo que é suplantado e, como numa partida de futebol, jogado para escanteio. O nocaute não é do adversário – até porque não há igualdade de regras – mas da sua, minha, nossa dignidade, do bem maior que temos como cidadãos livres e crentes nos postulados constitucionais que devem nos governar.

Ao construir acusações ao sabor do vento, tornar a prisão regra e não reconhecer a sua excepcionalidade não se faz um bem a essa ou aquela entidade privada, mas um mal que remonta ao mais obscuro momento civilizatório.

O embuste comum que se vê é a invocação de um cambismo de rara ocorrência, em lugar daquele que você e eu conhecemos – e que talvez em algum momento tenhamos a ele nos socorrido, para obter um ingresso com comodidade, seja de um amigo, conhecido ou indicado, ou mesmo em outros países, onde dezenas de plataformas oferecem esse serviço e criam um segundo mercado de ingressos que fomenta economia e que é apoiado inclusive por clubes e campeonatos.

E não é só. Agora, com a chamada lei dos Jogos Olímpicos, que trouxe, tal como na Copa do Mundo, novas modalidades criminosas, que servem ao bel prazer e temporariamente aos seus organizadores, engrossar-se a acusação do cambismo, para aumentar-lhe a suposta pena.

E mais, folheia-se o catálogo oferecido pelo Código Penal e pincela-se um ou outro artigo, para dar mais sustância, afinal, quanto mais extenso o currículo do adversário, mais grandiosa é a vitória para o publico. Que graça teria o Usain Bolt em vencer eu ou você? A vitória será muito mais espetaculosa se o vencido for o Justin Glatin.

O cambismo entre nós era genericamente tratado pela questionável figura contida na Lei dos Crimes contra a Economia Popular, de 1951, até hoje é invocada para atacar a venda de ingressos Brasil a fora, de espetáculos não esportivos. Isso porque, desde o Estatuto do Torcedor e alteração promovida em 2010, a venda de ingressos por valores acima do estampado para eventos esportivos mereceu tratamento especial.

É um crime, ao contrário do que se alega, de menor potencial ofensivo, em sua modalidade mais comum (a lei traz apenas duas hipóteses de seu conhecimento), o que significa dizer que pode ser objeto de transação penal, sursis processual, impedindo, salvo uma exceção, até mesmo a decretação de prisão.

E não é a simples venda de ingresso por preço superior ao estampado que implica na criminalização do acusado. Não. A fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal, informam que se deve analisar, casuisticamente, se aquela conduta em especial lesou ou colocou em risco o bem que se pretende proteger.

E se engana quem acredita que essa lei é para proteger o interesse dos patrocinadores ou organizadores dos eventos esportivos. Pelo contrário. Aqui é a proteção da coletividade, dos torcedores, em terem a possibilidade de obterem acesso aos ingressos por preços oficiais, evitando-se o esvaziamento da oferta e concentração exclusiva no 2o . mercado.

A despeito de críticas que se possa fazer – e com muita razão – a essa parcial visão da lei, em especial da negação da importância de um segundo mercado e da contribuição que possa representar para a viabilização de eventos, o que se percebe é que em não havendo o esvaziamento de ingressos nos canais oficiais, dificilmente se justifica a tentativa de punição do cambismo. O cambista, tratado no Brasil, e que parece ser o que interessa ao direito penal, é aquele que se aproveita da falta de ingressos para o evento. Mas se existem ingressos, não há que se falar em crime.

No mesmo sentido, há entendimento de que se a venda de ingressos incluir conforto ao consumidor, como evitar filas ou entrega em casa, estaria afastado o crime2.

E, é evidente, se a discussão se encerrar na regularidade do fornecimento ou distribuição de ingressos diante de observância ou inobservância de lei ou convenção entre patrocinadores, organizadores, revendedores oficiais ou comitês, não há que se invocar o direito penal, pois para tal tarefa ele é imprestável.

Portanto, o que vemos, em tempo de medalhas, é a vibração no pódio, feita a cada novo encarceramento de acusado de cambismo, ignorando o caminho percorrido ou os meios que foram usados para lá estar, que negam o direito à liberdade, subvertem a excepcionalidade da prisão e brindam a segregação prematura e antecipada do acusado, como manifestação de um utópico estado democrático de direitos, que mas se aproxima de uma máxima de que a lei é a ordem, ou vice versa.

A banalização da prisão é algo que coloca em risco os direitos fundamentais de todos nós. Ela deve ser a última alternativa. É a exceção aplicada aos casos excepcionais. Não é ferramenta de controle social. E assim esperamos que seja seu reconhecimento nos “festejados” casos de cambismo carregados pelos autos entitulados medalhistas olímpicos da lei.

  1. O artigo foi escrito 1h43min do dia 17.8.16 e o site indica a existência de centenas de ingressos disponíveis, inclusive para a cerimônia de encerramento
  2. Apelação Criminal No. 0002353-83.2011.8.19.0208 Comarca Da Capital V Juizado Especial Criminal Apelante: Darquim Ferreira Amaral Apelado: Ministério Público Relator: Jd. Carlos Augusto Borges Apelação. Penal. Estatuto De Defesa Do Torcedor. Venda De Ingressos Por Preço Superior Ao Estampado No Bilhete (Artigo 41-F, Da Lei Nº 10.671/2003). Cambista. Bilheterias Abertas Ao Público. Oferecimento De Ingressos Por Preço Superior. Venda De Comodidade. Ato De Comercialização Do Bilhete Não Iniciado. Atipicidade Da Conduta. Sentença Reformada. Apelo Provido.
Direito Penal

O Processo Penal da Pirataria I

Sempre que ocorre a prática de algum crime, o primeiro passo geralmente adotado pela vítima é informar a autoridade policial, para que sejam adotadas as providências necessárias para que o seu autor seja não apenas identificado, mas efetivamente processado. A pretensão da vítima é sempre que a justiça seja representada pela punição do autor, preferencialmente com a imposição de prisão.

Tal providência é geralmente adotada por toda e qualquer vítima, seja no caso do cometimento de crime cuja ação penal é de iniciativa pública[1]. Como no caso de crime cuja ação penal é aquela privada, como em caso de estupro.

Portanto, a ideia geral é de que sempre que ocorrer uma violação do ordenamento, cuja objetividade jurídica for tutelada pelo Direito Penal, urge procurar a autoridade policial, a quem competirá as providências necessárias para sua apuração, conforme previsto no artigo 5º e seguinte do Código de Processo de Penal.

O que é inquérito policial?

Vale destacar que o inquérito policial é um procedimento seguido de caráter administrativo e instaurado pela autoridade policial, no qual são realizados atos investigatórios destinados a apurar a autoria e a materialidade de infrações penais de médio ou de maior potencial ofensivo.

Assim, muito embora a existência de inquérito policial não seja fundamental para que haja futura ação penal, por ser tal instrumento não obrigatório, bastando a existência de prova de materialidade e indícios de autoria, é ferramenta que, como afirmamos acima, é largamente utilizada pela vítima.

Crimes contra a propriedade industrial

Todavia, a despeito de ser essa a regra geral, no caso dos crimes contra a propriedade industrial o legislador optou por disciplinar de forma completamente diferente a fase pré-processual.

Assim, quando houver suspeita de prática de qualquer crime contra a Propriedade Industrial, aquele que teve seus direitos violados deve adotar medidas específicas com a finalidade de obter elementos que possam dar abrigo a uma futura e possível ação penal.

Na realidade, considerando a peculiaridade, senão especificidade do tema, o legislador disciplinou tal procedimento em capítulo próprio dentro do Código de Processo Penal, uma das razões que, aliás, é o fundamento daqueles que entendem que fica afastada a possibilidade de realização de todos esses atos preparatórios nos autos de um inquérito policial e, por outro lado, uma das razões pelas quais outros advogam a possibilidade de atuação efetiva do acusado, exercendo o contraditório antes mesmo de qualquer ação penal.

De fato, muitas vezes o procedimento, por ser pela grande maioria da doutrina considerado como mera condição de procedibilidade da ação penal e, sob essa ótica, desprovido da incidência dos princípios constitucionais e processuais que regem as ações penais,não admitiria o exercício de qualquer um deles, como o contraditório e ampla defesa[2]. É, na prática, utilizado não apenas como forma de preparar a ação penal, mas sim para endossar argumentos para concessão de tutela antecipada em ação de natureza cível, senão para pressionar psicologicamente o suposto infrator.

Portanto, considerando que a maioria dos delitos tipificados do artigo 183 ao 195 da Lei de Propriedade Industrial 9279/96 é daqueles que deixa vestígios, o ponto de partida é requerer ao juízo competente a realização da denominada medida preparatória de busca e apreensão criminal, cujo objetivo será a colheita dos elementos necessários para o exercício do direito de queixa, ou seja, a prova da materialidade delitiva e indícios de sua autoria, e não o requerimento de instauração de inquérito policial[3]

O requerente da medida deverá, portanto, demonstrar ser titular do direito tutelado pela Lei de Propriedade Industrial, o que é feito por meio da apresentação dos certificados de registro de marca, para os crime tipificados nos artigos 189 e 190; da exibição da carta-patente para os crimes previstos nos artigos 183, 184 e 185; do certificado de registro de desenho industrial[4]ou do direito de uso de termos ou sinais de procedência ou origem, crimes contra as indicações geográficas e demais indicações.

No caso das condutas tipificadas no artigo 195, ou seja, os chamados crimes de concorrência desleal há discussão acerca da categoria a que pertencem, ou seja, se são crimes contra a propriedade industrial ou não, o que poderia eventualmente influenciar no procedimento a ser adotado quando da necessidade de responsabilização de atores de tal conduta.

De qualquer modo, a despeito da discussão há que se observar que não há a necessidade do ofendido ostentar qualquer título, bastando para sua figuração como sujeito passivo ter sido perpetrada contra ele qualquer conduta tendente a desviar sua clientela.

Por outro lado, a exemplo do que pode acontecer nos demais crimes, sempre que a conduta não deixar vestígios, dispensada estará a exigência de realização da medida preparatória de busca e apreensão, podendo o ofendido, se possuir os elementos necessários, oferecer queixa contra o autor do crime.

Essa é, aliás, uma das hipóteses comuns quando da ocorrência da conduta descrita no inciso III do artigo 195 (a despeito do que muitos pensam, é crime formal e, portanto, para sua consumação não há necessidade de efetivo desvio de clientela), onde o meio fraudulento empregado pode não deixar vestígios passíveis de exame de corpo de delito.

Assim, preenchidos os requisitos, o juiz defere a medida cujo objetivo será culminado com a realização de busca e apreensão dos objetos sobre os quais recaia a violação e que será acompanhada por dois peritos judiciais[5].

Aqui outro aspecto é polemicamente discutido como a interrogação: se o juiz pode deferir o pedido e quais são os requisitos necessários ao requerente.

Sobre o tema, melhor explicação não há, senão a sabedoria e simplicidade contida nas sábias palavras do ilustre Hélio Tornaghi, que assim resumiu a questão: “não é preciso, para que a medida de busca e apreensão seja deferida, que ao requerê-la o ofendido prove a ocorrência da ofensa. Basta-lhe demonstrar que o direito eventualmente violado é seu. Com efeito, o artigo 526 do CPP só exige a prova da titularidade do direito de ação, não aludindo à necessidade de comprovação da ofensa. Não incide aqui o ditado in dúbio pro reo. Estando o juiz em dúvida quanto à existência ou não de violação, deve agir pro societates, deferindo a medida para fazer a vistoria e constatar se a alegação procede ou não. Aplica-se o princípio da busca da verdade real.”

Busca e Apreensão

Sobre a busca e apreensão, devemos destacar o importantíssimo papel atribuído pelo legislador aos peritos, ao estabelecer que a apreensão somente ocorrerá se estes entenderem que há fundamento para sua efetivação, os condicionando, no caso de ser efetivada, à apresentação de laudo pericial em até três dias, como determina o artigo 527 do CPP[6].

Na hipótese de não ser realizada a apreensão, por não entenderem os peritos existir fundamento ou necessidade, deverão também apresentar, no mesmo prazo, laudo contrário à apreensão. Nessa hipótese, poderá o requerente impugnar o laudo apresentado, cabendo ao magistrado decidir sobre a sua realização ou não.

O produto dessa medida consistirá, portanto, em um laudo pericial — via de regra é homologado[7] — que poderá afirmar a ocorrência de um crime, trazendo prova de sua existência material, através da realização do exame de corpo de delito, e dos indícios veementes de seus supostos autores.

Com tais elementos, poderá então a vítima buscar a condenação daqueles que foram apontados no laudo pericial, bem como daqueles cuja medida preliminar indicou a possibilidade de terem participado ou contribuído para a prática de alguma conduta tida como criminosa.

O Processo Penal da Pirataria guarda ainda muitas questões polêmicas, como sua amplitude, prazo para oferecimento da queixa, indicação de peritos, assistentes técnicos, quesitos, natureza da decisão de homologação do laudo pericial, defesa e recursos cabíveis, prisão, entre outros, que esperamos explorar oportunamente.

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Notas

1. Existe corrente que defende a tese de que toda e qualquer ação penal é pública, já que tem como sujeito passivo constante o Estado que é o titular do jus puniendi. Para tal corrente, haveria apenas ações penais públicas, cuja iniciativa poderia, em alguns casos, ser exclusiva do ofendido (ação penal privada). De qualquer maneira, a regra geral é que toda ação penal é publica. A exceção será sempre indicada pela lei.

2. Vide a respeito o artigo “A incidência do Contraditório nas Medidas Preparatórias de Busca e Apreensão Criminal nos Crimes contra a Propriedade Imaterial”, publicado no site www.migalhas.com.br e  HYPERLINK “http://www.ibccrim.org.br/” 

3. Há discussão sobre a possibilidade ou não de incidência do inquérito policial, cuja análise pretendemos realizar em artigo específico.

4. Para invocar a violação não é necessário que tenha sido realizado o exame de mérito pelo INPI – Instituo Nacional da Propriedade Industrial.

5. Em função da Lei 11.690/08 faremos, em outra oportunidade, analise de eventual alteração de tal exigência.

6. A prática tem demonstrado que tal prazo é muito superior, seja em razão das dificuldades técnicas que eventualmente podem ser encontradas (como por exemplo, quando houver a necessidade de realização de exames laboratoriais complexos) ou mesmo da amplitude da análise exigida e dos quesitos a serem respondidos.

7. Poderia o juiz não homologá-lo? Em quais hipóteses?

Direito Penal

Direito Penal no enfrentamento dos problemas sociais

O Direito Penal deve ser coadjuvante e não protagonista no enfrentamento dos problemas sociais

Em outra oportunidade falamos sobre a banalização da prisão em casos envolvendo crimes do estatuto do torcedor, pontuando o desrespeito à excepcionalidade da segregação do acusado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Aquela reflexão, que parece piegas para todo e qualquer estudante de direito, que encontra nos principais manuais tais sólidas assertivas, já não encontra lugar nas midiáticas declarações de muitos promotores, juizes e delegados, que fazem uma verdadeira cruzada contra inimigo.

O que choca é que foram aqueles mesmos manuais que forjaram todos nós, mas em algum momento o desvio inevitável ocorreu. Não se defende, evidentemente, a impunidade ou a criação de obstáculos à investigação ou processamento de acusações criminais contra qualquer pessoa. Nem se pretende que tenhamos todos um pensamento padronizado. Não.

O que não podemos admitir é que haja uma busca desenfreada, irracional pela punição de toda e qualquer pessoa que se acredite tenha participado de algum evento com repercussão criminal.

Não podemos permitir que haja a subversão da finalidade da acusação ou do julgamento, que vira e mexe se tornaram mecanismos de abuso de poder revestidos de pseudo legalidade, por terem sido simplesmente “observados os ritos processuais”.

A enxurrada de prisões não é um reflexo de uma sociedade consciente e evoluída, mas um sintoma do uso irrestrito, irreparável do direito penal como forma exclusiva de controle social, de herói na luta do bem contra o mal. E isso, sabemos, não pode dar certo.

Cada vez mais encontro dificuldade em explicar os motivos pelos quais alguns clientes são presos em casos em que caberia a prisão preventiva, ou acusados de condutas que não se revestem do mínimo de tipicidade (e não falo nem da material), quando não de crimes que exigem, por exemplo, condições de procedibilidade não presentes.

Outras vezes sou indagado “mas pode ser processado com base nas alegações, somente?”. A resposta, dos manuais, é não. A resposta, há algum tempo no Brasil tem sido “infelizmente”.

Interpretação de lei para atribuir aquilo que jamais esteve escrito ou a adoção de medida de exceção para “ver se encontra prova” é algo que ainda não consigo explicar.

Evidentemente muitos promotores, juízes e delegados – e acredito que a maioria deles – tem a dimensão do papel que exercem e da excepcionalidade da interferência que o direito penal deve exercer nas relações, mas ainda ecoam as palavras ouvidas do Prof. Jacinto, em sua palestra-aula, de que alguns preferem buscar as provas para suportar a decisão que já tomaram e subvertem a lógica – e os nossos direitos.

Mas a lida diária no direito penal insiste em validar as lições do Professor e ratificar o desapego aos direitos constitucionais do acusado, violadas não apenas em delegacias de polícia Brasil afora – onde o acesso aos autos do inquérito já é quase tão comemorado com um alvará de soltura – mas em denúncias que costumo chamar de “Denúncia Centrum”, justamente por irem de A a Z, listando todos os crimes possíveis e imagináveis, pouco importando se há ou não prova, se há ou não justa causa, o que nos remete às corajosas palavras do Ministro Gilmar Mendes:

” (…) denúncia imprecisa, genérica e vaga, além de traduzir persecução criminal injusta, é incompatível com o princípio da dignidade humana e com o postulado do direito à defesa e ao contraditório (…) se me fosse permitido aventurar uma consideração antropológica e sociológica, diria que os casos de recebimento de denúncias fortemente ineptas por juízes e tribunais traduzem caso de típica covardia institucional”

Min. GILMAR MENDES – 2a Turma do Pretório Excelso – HC no 86.395/SP, julgado em 12.09.06 e publicado em 06.11.06.

E agora, com uma decisão que CRIA UMA NOVA CONSTITUIÇÃO, interpretando onde não há espaço para tanto – e aqui o regozijo ao ouvir as justificativas de alguns, quando a enxurrada de processos que isso permite e tantos outros argumentos cuja invocação se pode esperar do cidadão comum, mas não de um ministro da mais alta corte – teremos a violação do direito de acusar, sempre que houver a tentativa do exercício do direito de defesa (sic).

Os reflexos dessa posição da mais alta corte, sempre tida como o porto seguro para os mais valiosos direitos, coloca em xeque a sua, a minha, a nossa liberdade. Não porque somos criminosos, mas porque somos cidadãos como todos aqueles que são processados e julgados diariamente, com excessos, abusos e sem que haja sólido fundamento para tanto.

E aqui, para reflexão, fica a experiência do meu amigo e advogado Caio Cesar, que ouviu ontem de um delegado, ao acompanhar o depoimento de um cliente que era testemunha “posso mandar prender preventivamente até ele entregar os documentos fiscais da empresa”.

E você, vai continuar aplaudindo a limitação de direitos individuais em homenagem a espetacularização da cega caçada às bruxas? Ontem foi o meu, mas amanhã será o seu direto e sua vida escrachada. Que o diga a imprensa, que agora resolve esbravejar quando a dor é na própria carne, enquanto aplaudia “o fim da impunidade” com a agressão promovida pelo STF. Que Deus nos abençoe.

Direito Penal

O Novo Aliado na Guerra Contra a Pirataria

Recentemente publicamos o artigo “O Processo Penal da Pirataria I” traçando, de forma sucinta, as linhas gerais da persecução criminal envolvendo os crimes contra a propriedade imaterial, disciplinada no Código de Processo Penal.

Naquela ocasião, o enfoque era justamente demonstrar a especialidade do tema, que exige não apenas um maior cuidado na coleta de prova para manejo de eventual ação penal, mas efetivamente a observância de etapas exigidas pelo legislador, além do conhecimento de questões muitas vezes estranhas ao operador do direto penal e processual penal (patentes de invenção, marcas, desenhos industriais).

O caminho percorrido pelas vítimas desses crimes é não apenas árduo, mas muitas vezes verdadeiramente desanimador, já que a despeito do valor do bem jurídico tutelado ser, via de regra, alto (patentes de medicamentos, marcas notórias ou de alto renome etc.), o resultado obtido dificilmente representa a efetiva responsabilização penal do agente.

É claro que já existe, há muito tempo, projeto de lei majorando as penas para os crimes contra a propriedade industrial (o que afastaria a incidência de algumas questões prejudiciais e, sobretudo, tornaria razoável a relação entre a gravidade do delito e a pena imposta), mas até o momento as vítimas travam batalha solitária (no campo processual), tentando, em outra vertente, conscientizar a população não apenas sobre os riscos envolvendo o consumo de produtos “piratas”, mas sobre o reflexo negativo que o desrespeito aos direitos dos inventores, titulares de marcas, etc., causa na economia real.

Mas essa guerra, que já tem apoio do próprio Governo, através do CNCP – Conselho Nacional de Combate à Pirataria e de diversas entidades, acaba de receber mais um aliado de porte: O Ministério Público Paulista.

No evento “1ª. Seminário de Combate à Pirataria do Ministério Público Paulista”, realizado no último dia 29 de maio (vide www.mp.sp.gov.br) a palavra de ordem foi: intensificar a atuação do órgão no combate à “pirataria”.

O evento, que contou com a participação de diversas entidades que representam setores drasticamente afetados pela “pirataria”, além da Secretaria da Fazendo do Estado de São Paulo e da ANVISA, demonstrou não apenas o engajamento do MP Paulista em atuar ativamente no combate à pirataria, mas a sua disposição em “abrir as portas” para as vítimas desses delitos, representadas por grandes associações.

Esse diálogo é fundamental, pois viabiliza o tráfego de informações e dados muitas vezes fundamentais para a atuação em favor da legalidade. É uma verdadeira “PP”, mas palavras do próprio coordenador do CAO Criminal, o promotor Augusto Eduardo de Souza Rossini.

Mas muitos devem estar se questionando: o MP não atuava em casos dessa natureza? Ele tinha legitimidade para atuar? Se não tinha, ocorrera alteração legislativa? Como será a atuação, o apoio?

Como sabemos muitos dos crimes que receberam o rótulo de Pirataria, não guardam relação direta com os crimes contra a propriedade imaterial. A mídia, os operadores do direito e inclusive as associações que lutam contra esses delitos acabaram por incluir nessa “categoria de crimes” todos aqueles contra a propriedade intelectual (marcas, patentes, desenhos industriais, indicações geográficas, concorrência desleal, direito autoral), mas também vários outros crimes, como os crimes contra a saúde pública, crimes contra as relações de consumo, crimes contra o patrimônio (estelionato, receptação) etc.

A despeito da nomenclatura ser, com a devida vênia, equivocada e, ao nosso entender, atribuir uma gravidade menor para crimes com penas muito maiores, é essa a identificação do grupo de crimes relacionados acima.

Mas enfim, o MP atua em casos envolvendo “pirataria”?

Ora, é claro que o MP Paulista já, há muito tempo, tem atuado em casos envolvendo a violação dos direitos relativos à Propriedade Intelectual, (e outros correlatos que são “incorporados”, ainda que indevidamente, pelo termo “Pirataria”).

No entanto, a grande questão é que, na grande maioria dos crimes contra a propriedade industrial – Leio 9279/96, por exemplo, com exceção de uma hipótese (a do art. 191) todos são perseguidos através de ação penal privada (marca, patente, desenho industrial, indicações geográficas), o que significa dizer que apenas o ofendido (titular da marca, desenho industrial etc.) é quem pode adotar medidas na esfera criminal (a legislação afasta a possibilidade de processamento através de inquérito policial).

Já no caso de crime de violação de direito autoral, com exceção do caput do artigo 184 do Código Penal, as demais condutas são perseguidas através de ação penal publica, incondicionada (§§1º. e 2º.) e condicionada (§ 3º.).

Em outras palavras, notamos que na grande maioria dos crimes contra a propriedade imaterial (propriedade industrial+ direito autorias e conexos), o “poder de ação” não é do Ministério Público, mas sim do próprio ofendido.

Mas então, qual seria a mensagem do MP Paulista no seminário, já que poucos são os crimes em que a titularidade da ação é sua?

O primeiro aspecto extremamente positivo é que a questão está “na pauta do dia” do Ministério Público. Isso significa que naqueles processos em que há titularidade, a atuação será acentuada e, mas do que isso, a busca em coibir tais crimes, com a possibilidade de realização de ações conjuntas, envolvendo Secretaria da Fazenda, Receita Federal, Polícia Civil e Estadual, como vimos outrora em casos pontuais (CPI da Pirataria, ações esporádicas), parece ser possível novamente.

E mais, fica criada uma “linha aberta” com associações e entidades ligadas à defesa da legalidade.

Por outro lado, o estudo da legislação, além de viabilizar a recomendação de alterações legislativas (ou apoio àquelas já existentes, como a PL 333/1999), pode resultar no desenvolvimento de novas teses que permitam uma maior efetividade da lei penal.

Aliás, sobre esse aspecto, especialmente considerando a legitimidade para atuação nos “demais crimes de pirataria”, como estelionato, crimes contra a saúde pública, entre outros, a pretensão do MP Paulista, ao que tudo indica, é apurar de forma global os delitos, mesmo aqueles que, numa primeira análise, possam ser da alçada privada.

Significa, em outros termos, que a palavra de ordem é analisar o contexto de todas as ações, o aspecto macro, para buscar, assim, eventuais condutas paralelas, ligadas à Pirataria, que viabilizem uma atuação do órgão, de forma legítima e eficaz.

Nesse sentido, quer parecer que aspectos como formação de quadrilha, organização criminosa, concurso material e formal de crimes, serão cuidadosamente analisados.

Agora falta apenas agregar, ao grupo, a Prefeitura, as Sub-Prefeituras, o Estado, a Polícia Civil de São Paulo, pois desde 2006 é possível, administrativamente, seja na esfera municipal ou estadual, encerrar atividade de empresas que comercializam produtos falsificados. Como? Isso é assunto para outro artigo….

Direito Penal

O Processo Penal da Pirataria II – Sociedade x Infrator – Como encontrá-lo

Como tivemos a oportunidade de expor em outras oportunidades, o titular de direitos tutelados pela Propriedade Intelectual e a própria sociedade sofrem perdas imensuráveis com a usurpação de seus direitos. A famigerada “pirataria” ganha cada vez mais o status de “CRIME DO SÉCULO”, “CRIME RENTÁVEL”, sendo cada vez mais identificada como um verdadeiro negócio, cujo atrativo principal (e que lamentavelmente no Brasil não lhe é exclusividade) é a impunidade.

A par disso, a justificativa de que as penas culminadas para tais delitos são baixas, tem norteado as discussões sobre o tema, muito embora seja inegável o avanço no seu trato (e o termo trato inclui combate e conhecimento, como aquele feito com doentes), o que parece sinalizar que a forma de encarar essa especial e “pseudo-moderna” criminalidade tende a se descolar do conceito clássico de que a solução é apenas aumento de pena.

De todo modo, o tema desse pequeno escrito é tecer comentários sobre outro grande problema enfrentado na persecução criminal dos delitos contra a propriedade imaterial: a localização, identificação, citação dos infratores.

A bem da verdade, muitas vezes os titulares dos direitos violados buscam tão e somente a apreensão dos produtos que violam seus direitos, seja através de apreensões policiais, medidas cautelares judiciais ou mesmo ações cíveis, sem, no entanto traçarem as estratégias de como levar adiante a persecução.

Por outro lado (e aqui falamos apenas sobre os aspectos processuais penais) há que se reconhecer que os grandes focos de comércio de produtos piratas, como a famosa 25 de Março em São Paulo, são formados por pessoas “sem-face”, sem endereço, sem identidade e, em sua grande parte, por imigrantes, muitas vezes ilegais.

E mais, os negócios, ali, são como os desertos: mudam ao sabor do vento. E as pessoas, em função disso, conseguem, com facilidade ímpar, se manter invisíveis para as autoridade e reluzentes para os negócios ilegais.

Diante disso, o que vemos é que seja nas ações públicas, seja naquelas privadas, a dificuldade de localização dos envolvidos, após a realização de diligências de busca e apreensão é tarefa tortuosa, ingrata, penosa e muitas vezes sem qualquer sucesso.

Ao lado do ônus suportado pelas vítimas, que muitas vezes são as que desempenham o papel de mola propulsora da ação de combate à pirataria (arcando com os custos inerentes), mesmo em ações penais públicas incondicionadas, essa dificuldade em levar adiante o processo penal, desestimula a sua efetiva participação, moldando sua tarefa em tão e somente buscar a retirada de produtos falsificados do mercado.

Mas esse quadro pode e deve mudar.

A recente alteração promovida no Código de Processo Penal Brasileiro, que de forma copiosa trouxe à esfera penal a citação ficta, representa um instrumento de grande valia para alteração desse quadro.

De acordo com a nova redação do Código de Processo Penal (art. 362), o réu que estiver se ocultando, pode ser citado por hora certa, o que significa dizer que não mais será aplicado ao caso o art. 366 do CPP, que implicava na suspensão do prazo do processo e da prescrição.

O funcionamento da nova sistemática é simples: o oficial de justiça deve comparecer 03 vezes no endereço constante do mandato e não encontrando o réu, suspeitando que ele esteja se ocultando, deve intimar qualquer pessoa da família ou mesmo um vizinho, que no dia seguinte, em determinada hora, voltará para realizar a citação. Se no dia seguinte o réu não estiver presente, o oficial tentará obter a razão da ausência, dando-o por citado, deixando cópia da contrafé com a pessoa da família ou vizinho.

A lei exige ainda o envio de radiograma ou telegrama para cientificar o réu.

A grande virtude dessa nova sistemática é deixar de penalizar a sociedade pela reiterada “malandragem” do réu. Ou seja, se no passado essa tácita praticamente acabava com o processo (não na acepção jurídica, mas prática), agora não afastará o processo e mais do que isso, permitirá o seu prosseguimento.

Assim a amplitude e o alcance da medida, certamente, abarcarão “n” situações e amoldarão, com justeza, hipóteses que eram desfavoráveis à sociedade e vítimas.

No caso dos delitos contra a propriedade intelectual, especialmente aquelas condutas “obscuras”, dos grandes centros, de importadores inexistentes, imigrantes ilegais, pessoas sem lastro, que maliciosamente se esquivavam, essa nova regra se amolda com perfeição a mais eficaz forma de evitar o acumulo de processos sem solução, envolvendo casos de “pirataria”.

E claro que uma dúvida deve estar pairando no ar: o que é melhor, o processo suspenso pelo art.366 CPP (com a possibilidade de antecipação de provas) ou a continuidade, sem a presença do réu?

Sem nos debruçarmos sobre o tema com a profundidade necessária, basta dizer que com a suspensão, por estar o réu em LINS ou se esquivando da citação, na ordem prática, como afirmamos acima, o processo praticamente “morre”, especialmente para o réu.

A bem da verdade, quanto a suspensão do processo e do prazo prescricional, a despeito de parecer algo positivo, pois em tese o poder de punir continuaria ativo, vivo, o mundo real nos diz que não são feitos quaisquer esforços para dar seguimento ao caso e esse poder não passa de uma mera esperança. O processo fica praticamente trancafiado aguardando algum “deslize” (e há discussão sobre a possibilidade de decretação de prisão preventiva – especialmente em crimes contra a propriedade intelectual), prestigiando a “malandragem” do acusado.

Aliás, sobre a prescrição, conquanto a lei silencie quanto ao prazo de sua suspensão, a jurisprudência majoritária é no sentido de que a suspensão deve corresponder ao prazo prescricional do crime, calculado com base na pena máxima prevista. Assim, decorrido esse prazo, a prescrição voltaria a correr pelo tempo restante, até que ocorra a extinção da punibilidade pela prescrição.

Essa estratégia é, muitas vezes, utilizada por aqueles que se vêem envolvidos com crimes contra a propriedade intelectual. Eles se esquivam da citação, e mesmo quanto localizados, não são identificados (existem centenas de pequenos boxes, vendedores, ambulantes, sacoleiros, pequenos importadores, todas atuando de forma informal), por serem “sem face”, como dito. Assim, continuam vivendo na informalidade, no anonimato (ainda mais os imigrantes), sem qualquer risco de terem sua paz turbada.

Há casos, e o autor é testemunha, de pessoas que são réus em mais de meia dúzia de processos e, muito embora continuem atuando na mesma região, não são citados, muito embora sejam constantemente intimados por novas infrações a prestarem esclarecimentos nas delegacias de polícia.

Portanto, inegável reconhecer que a escusa do infrator passará a representar nítido prejuízo na medida em que o processo não será suspenso e sua defesa será conduzida por defensor que não terá qualquer informação sobre a sua versão dos fatos, limitando-se a atacar pontos genéricos, legais e informações engessadas do processo.

De tal forma, essa nova lei vem em boa hora, especialmente nos crimes contra a propriedade imaterial, onde praticamente todos os réus apesar continuarem no seu mundo paralelo, esquivam-se, furtam-se à citação.

Mas é evidente que para que haja a melhor exploração do seu conteúdo, mais do que conhecimento da letra da lei, será necessária a participação ativa da vítima, da autoridade policial que conduziu a apreensão e atuação esmerada do Sr. Meirinho.

Vejamos, mais uma vez, um caso de comerciante da região da 25 de março, que tem “um Box” em uma daquelas galerias que vendem produtos falsificados. No passado, o oficial de justiça se dirigia ao local, perguntava sobre o “fulano” e mesmo todos sabendo que ele continuava ali, exercendo sua atividade, a reposta era a de que ele não mais estava no local (resposta que muitas vezes era dada pelo próprio réu).

Naquela situação, não havia o que fazer. O oficial após tentativas certificava o famoso “LINS – Lugar Incerto e Não Sabido”, mesmo em caso do réu estar se ocultando, se furtando à citação. E ainda que assim certificasse, não alteraria o resultado final: aplicação do 366CPP, ou seja, suspensão do processo e da prescrição.

Assim, fosse esse ou aquele caso, o processo, na ordem prática, estava sendo sepultado, já que seria feita a citação por edital (alterando apenas os prazos em função de seu fundamento).

Mas hoje quer parecer que a situação é diferente e aqui mais uma vez polícia e vítima devem contribuir para maior efetividade do novo regramento.

A polícia, em primeiro lugar, deve sempre que ocorra a apreensão, conduzir os suspeitos até a delegacia, e não simplesmente deixar uma intimação para alguém que muitas vezes não tem identidade, ou ostenta apenas um pedido de visto permanente ou documento que o valha. Essa atitude, que lamentavelmente ainda ocorre, viabiliza o sumiço do suspeito, já que como sabemos, não há qualquer vínculo com o local ou os produtos que estava comercializando.

Já a vítima, quando estiver presente, deve exigir a identificação dos envolvidos, a ser realizada pela Autoridade Policial, com obtenção de todos os seus dados e consulta aos sistemas policiais, para garantir futura e eventual localização. E se o averiguado não possuir identificação civil, insistir para que a seja procedida a identificação datiloscópica.

Por outro lado, quando da expedição do mandado de citação, a vítima, que deve sempre acompanhar o processo, preferencialmente na condição de assistente da acusação, fornecer subsídios adicionais ao oficial de justiça.

Finalmente, em casos como o ilustrado acima, deve o oficial de justiça procurar o administrador do espaço, a fim de obter informações sobre o réu e, se verificar que aquele ainda permanece no local ou na região, tentar identificá-lo, mas não sendo possível, obedecendo ao rito processual, entregar contrafé ao administrador do espaço, dando o réu por citado.Somente o esmero no cumprimento do novo regramento e que trará os frutos pretendidos pelo legislador.

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