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Roxin e autoria mediata no domínio da organização e crimes contra a propriedade industrial.

A questão da autoria mediata é, sem sombra de dúvidas, tema ainda espinhoso e palpitante entre nós, especialmente quando analisada em aparatos organizados de poder e nos delitos cometidos com uso da arquitetura empresarial, especialmente nas legislações onde não há responsabilidade penal da pessoa jurídica. 

Tudo gira em torno do domínio da vontade e a doutrina penal da autoria. A questão é basicamente reconhecer o grau de participação dos chamados “homens de trás” no cometimento de condutas típicas que não contam com sua participação na execução, mas apenas no comando de ações criminosas. 

Não há, evidentemente, apoio à inexistência de responsabilidade criminal dos “homens de trás”, mas divergência sobre a forma como deve ser reconhecida, ou seja, se estamos diante de coautores ou autores da conduta delitiva. 

A teoria do domínio da vontade em aparatos organizados de poder foi desenvolvida por Claus Roxin em 1963 e se apoia basicamente na tese de que em uma organização delitiva os homens de trás, que ordenam os delitos com mando autônomo, podem ser responsabilizados criminalmente como autores mediatos, enquanto que os executores imediatos seriam considerados igualmente autores.

Ao enfrentar a questão, Roxin afasta a possibilidade de considerarmos a participação dos “homens de trás” à titulo de coautoria por entender que o principal elemento que a caracteriza não se verifica em tais hipóteses: a execução em comum, critério exigido na legislação alemã e espanhola. Aponta que nesses caso não há colaboração com divisão de tarefas mediante ações e entrelaçadas, o que normalmente ocorre nos casos de coautoria.

O autor critica aqueles que se opõem à sua tese, por entender que se apoiam na assertiva de que na hipótese haveria a participação à titulo de coautoria como uma espécie de recurso de urgência, e porque, segundo afirma, não conseguem conceber um feito criminoso que comporte um autor mediato por trás de um autor plenamente responsável.

Critica ainda a ausência de reconhecimento de que nesses casos o executor e o homem de trás possuem formas distintas de domínio do feito que em hipótese alguma se excluem, trazendo a tona a necessária coexistência do que chama de domínio da ação e domínio da organização, está última tida como a possibilidade de exercer tamanha influência que assegura a produção do resultado do feito sem a execução com as próprias mãos, realizada através do aparato de poder que detém.

Arremata afirmando que não se pode deduzir autoria e domínio do fato a partir de quaisquer instrumentos, como o domínio mediante erro e coação, mas que o autor mediato deve, através do aparato que está à sua disposição, produzir o resultado com maior segurança que naqueles casos (erro e coação), hipóteses exclusivas de reconhecimento de coautoria medita sem participação na execução do feito.

Ao reconhecer o domínio de organização como forma independente de autoria mediata, Roxin enumera as 04 (quatro) condições que devem estar cumulativamente presentes: i) poder de mando; ii) desvinculação do ordenamento jurídico; iii) fungibilidade do executor imediato e ; iv) a consideravelmente elevada disposição ao feito do executor. 

Quanto ao poder de mando, que oferece menor resistência, é basicamente o reconhecimento de que o autor mediato somente será considerado aquele que dentro de uma organização rigidamente  dirigida tenha autoridade para dar ordens e a exercê-la de forma a realizar o tipo penal.  

Já quando a desvinculação do ordenamento jurídico, destaca que essa condição não deve ser em toda a relação da organização, mas diante dos tipos penais realizados por ela.

A fungibilidade do executor deve ser uma característica essencial da organização. É dizer que a execução da ordem se assegura justamente em função de existirem muitos executores em potencial, de modo que a negativa de um ou a falha de outro não pode impedir a realização do feito. E aqui há uma crítica que entende que justamente essa possibilidade justificaria o controle efetivo daquele que atua de fato na execução, o que macularia a tese da autoria mediata. Mas Roxin é cristalino ao relembrar que tal assertiva se aplicaria se considerássemos como instrumento o executor, o que não é o caso, já que nesses caso o instrumento é a própria organização que está à serviço do resultado que é conduzido pelo “homem de trás”.

Quando à última condição, Roxin critica os conceitos que falam em “disposição condicionada a atuar” (Schroeder), uma “inclinação ao feito, típica de uma organização” (Heinrich), ambos por parte do executor, bem como a decisão do Supremo Tribunal Federal Alemão, que assinala “uma disponibilidade incondicional daquele que atua imediatamente para realizar o tipo”. Para Roxin, essas circunstancias não podem fundamentar controle algum de quem atua, “porque incluso por muy “dispuesto”, “decidido” o “inclinado al hecho” que pueda estar, esto no cambia en absoluto la libertad responsable de su actuar”. Para ele aquele que em um aparato organizado de poder desvinculado do direito leva a cabo o último ato do tipo penal tem uma posição distinta de um autor individual que tem de realizar tudo sozinho.

Toda a tese desenvolvida por Roxin foi concebida especialmente para os casos da chamada criminalidade de Estado e seu principais exemplos são os casos envolvendo a segunda guerra mundial e mortes relacionadas a tentativa de travessia do muro de Berlim, quando coexistiam duas Alemanha. Mas o autor é taxativo ao apontar a possibilidade de aplicar esse raciocínio aos casos de atividades terroristas e determinadas formas de criminalidade organizada, desde que analisadas as particularidades de casa caso.

Mas quando o assunto é aplicar a tese aos delitos cometidos no âmbito das empresas, para buscar a responsabilização dos executivos, diretores, ou seja, aqueles que exercem cargos de chefia, o posicionamento do autor é absolutamente contrário a tal possibilidade.

Mas o que fazer nos chamados crimes societários, ou seja, aqueles praticados sob o manto da empresa, especialmente no Brasil? Como solucionar essa questão? Como delimitar a autoria, por exemplo, em casos envolvendo o cometimento de crimes contra a propriedade industrial?

O que corriqueira mente observamos, especialmente em função da reduzida dedicação ao enfrentamento de questões penais relacionadas à propriedade industrial é o manejo de medidas cautelares criminais, inquéritos policias, onde os esforços se concentram na produção da prova da materialidade delitiva, enquanto que a autoria é relegada. 

Não estamos falamos, obviamente, dos crimes praticados por máfias, estruturadas, voltadas para a prática delitiva – muitas delas com ramificações internacionais – e que estariam abarcadas, eventualmente, pela teoria de Roxin, mas das entidades empresariais que acabam por cometer violações de registro de marcas, práticas de concorrência

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